חוק הלאום הציב במרכז הדיון הציבורי את שאלת היחסים בין זהותה היהודית של מדינת ישראל לבין אופייה הדמוקרטי. במאמרו בוחן שמואל הירש את המתח הזה דרך ההיסטוריה של המשפט הישראלי, תפקידו של בית המשפט העליון והתפתחות הפרשנות החוקתית, ומציע קריאה היסטורית וביקורתית של הוויכוח על חוק הלאום.

הקדמה

ביום ה29.7.2015 הוגשה לכנסת הגרסה הראשונה להצעת חוק יסוד: מדינת ישראל מדינת הלאום של העם היהודי. ההצעה הוגשה כהצעת חוק פרטית על ידי 14 חברי כנסת בדברי ההסבר להצעה צוין כי תכליתה" להגן בחקיקת יסוד על מעמדה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי בשוויון מעמד להגנה שמעניקה חקיקת היסוד לזכויות האדם בישראל".   הצעת החוק המקורית כללה 15 סעיפים ובכללם סעיף עקרונות היסוד הקובע בין השאר כי הזכות להגדרה עצמית לאומית במדינת ישראל ייחודי לעם היהודי. הצעת החוק המקורית כללה גם 'סעיף עליונות'  "האמור בחוק-יסוד זה או בכל דבר חקיקה אחר יפורש לאור הקבוע בסעיף זה" זאת על מנת להעמיד את חוק היסוד בראש ההיררכיה החוקתית בישראל. הצעת החוק המקורית כללה גם סעיפים נוספים שבאו להדגיש את יהודיות המדינה כערך עליון ומרכזי כך למשל קבע  סעיף 9 ב -סעיף שימור המורשת "המדינה רשאית לאפשר לקהילה, לרבות בני דת אחת או בני לאום אחד, לקיים התיישבות קהילתית נפרדת" וסעיף 13 – סעיף המשפט העברי "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש מובהק, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל".  יוזמי הצעת החוק רצו להפוך את המשפט העברי ואת חוק יסודות המשפט שאת סעיף 1 לחוק זה הם סיפחו להצעתם, למרכיב של החוקה המטריאלית במדינת ישראל. סעיפים אחרים העוסקים ביהדותה של המדינה בהצעה זו הם בעלי עצימות נמוכה יותר. הצעת החוק אושרה בקריאה טרומית במליאת הכנסת ביום ה10.5.2017 יומיים לאחר מכן אשרה ועדת הכנסת להקים ועדה מיוחדת המשותפת לוועדת הכנסת ולוועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, בראשות חבר הכנסת אמיר אוחנה. ועדה מיוחדת זו הוקמה על מנת לדון בהצעת החוק. הוועדה אכן קיימה 13 דיונים בהצעת החוק לשם הכנתה לקראת הקריאה הראשונה. במהלך דיונים אלה הופיעו לפני הוועדה: חברי כנסת, משפטנים, נציגי ארגונים אזרחיים ואנשי אקדמיה שונים. עקב דיונים אלה ובעקבות השיח שהתפתח בהם הוכנסו בהצעת החוק שני שינויים מרכזיים: סעיפי העליונות וסעיף המשפט העברי הוצאו מהצעת החוק. ביום ה30.4.2018 אושרה הצעת החוק בקריאה ראשונה ברוב של 64 תומכים מול 51 מתנגדים לאחר מכן התקיימו בוועדה המיוחדת עוד כעשרה דיונים כדי להכין את הצעת החוק לשלב הקריאה השנייה והשלישית. גם דיונים אלה הובילו לשינויים חשובים הבולט ביניהם הוצאתו של סעיף 9ב העוסק במתן אישור להתיישבות קהילתית נפרדת כחלק  ממרכיב שימור המורשת שבהצעת החוק המקורית. במקום סעיף זה נוסף סעיף ההתיישבות הקובע "המדינה רואה בהתיישבות יהודית ערך לאומי ותפעל על מנת לעודד ולקדם הקמה וביסוס שלה". הצעת החוק נדונה במליאת הכנסת ואושרה בקריאה שנייה ושלישית ביום ה19.7.18,ברוב של 62 תומכים מול 55 מתנגדים.

הוויכוח על מערכת המשפט בישראל- קריאה אלטרנטיבית

ההבחנה המרכזית שנעשית לגבי מערכת המשפט הישראלית ותפקודה במסגרת הפרדת הרשויות בישראל היא בין מערכת האמונה על עיקרון הריסון המשפטי לבין מערכת משפט ושופטים האמונים על אקטיביזם שיפוטי וחקיקה שיפוטית. על פי תפיסה זו הריסון המשפטי בא לידי ביטוי בהימנעות בתי המשפט ובמיוחד בית המשפט העליון כבג"ץ מעיסוק בנושאים פוליטיים ערכיים. על פי אותה תפיסה בית המשפט העליון הן בשמשו כבית משפט עליון לערעורים והן בשמשו כבית הדין הגבוה לצדק, לא ידון בנושאים פוליטיים וערכיים. בית המשפט מציב לנושאים אלה את 'מחסום השפיטות' ואת 'זכות העמידה' על פי 'מחסום השפיטות' לא ידונו בית המשפט ובמיוחד בג"ץ בעתירות שעניין פוליטי- ערכי. יש להשאיר את ההכרעה בנושאים אלה לרשויות הפוליטיות: הכנסת והממשלה המבטאות את עיקרון שלטון העם וריבונות העם. ולא לשופטים ממונים. 'זכות העמידה' היא כלי חשוב שבאמצעותו, על פי תפיסת הריסון המשפטי, ניסה בג"ץ לדחות עתירה  של מי שמתלונן על כך שרשות שלטונית נהגה שלא כשורה, מבלי להוכיח כי נפגע אישית מפעולה זו של הרשות.  הריסון המשפטי כרוך גם במרבית המקרים בפורמליזם משפטי, תפיסה שעל פיה יש לנתק את המשפט מן הממד הערכי שבו ולעסוק בו כמערכת פילוסופית סגורה המבוססת על לוגיקה מדעית אובייקטיבית כמו במדעי הטבע. בית המשפט לא צריך כלל לעסוק בשאלות ערכיות לגבי צדק חלוקתי או מידת המוסר הרצויה בחברה, על בית המשפט לשפוט רק בהתאם ועל פי מושגי המשפט המחייבים אותו ועל פי נורמות משפטיות ולא על פי נורמות וערכים המיובאים מעולמות חוץ משפטים.

האקטיביזם השיפוטי לעומת זאת אינו דוגל בהפרדה בין העולם הערכי לעולם המשפטי ובהפרדה בין עולם הפוליטיקה לעולם המשפט. על פי תפיסה זו תפקידו של בית המשפט העליון לפרש פירוש מרחיב את מושג 'שלטון החוק'. כחלק מימוש תפיסה זו צמצם בית המשפט העליון החל משנות ה80 של המאה הקודמת את 'מחסום השפיטות' והרחיב מאוד את 'זכות העמידה' בית המשפט קבע כי מעטים הנושאים שאינם שפייטים. בית המשפט עשה במידה רבה רדוקציה של עולם הפוליטיקה לעולם המשפט. החל משנות השמונים המאוחרות ולכל אורך שנות התשעים של המאה העשרים הרחיב בית המשפט את הפיקוח המשפטי גם על פעולותיה של הכנסת, הן בכל הקשור להפעלת סמכויותיה השונות מלבד החקיקה ולאחר כינונה של ה'מהפכה החוקתית' גם ביחס לחוקים ולמידת התאמתם לחוקי היסוד. הביטוי העליון של תפיסה זו מצוי בדבריו של השופט אהרון ברק " אין פעולה שהמשפט לא חל עליה. כל פעולה נתפסת בעולם המשפט אין 'חלל משפטי' שבו פעולות מתבצעות בלי שהמשפט נוקט כלפיהן כל עמדה… כל  פעולה ותהא פוליטית או ענין למדיניות ככל שתהא עדין נתפסת בעולם המשפט" ביחס לזכות העמידה בבית המשפט העליון, ביושבו כבית הדין הגבוה לצדק, הרחיב בית המשפט מנגנון זה החל משנות ה80. על פי התפיסה האקטיביסטית יכולים לעתור לבית המשפט- במיוחד בעניינים חוקתיים- גם 'עותרים ציבוריים' אזרחים פרטיים או עמותות ציבוריות, על בסיס הטיעון כי תקנה של הרשות המנהלית ובמקרים מסוימים גם חוק של הכנסת, מנוגדים לדעת העותרים, לעקרונות היסוד של השיטה, לחוקתה/ חוקי היסוד שלה ולא רק עותרים שנפגעו ישירות מפעולת הרשות. לסיכום חלק זה, הרחבת זכות העמידה וצמצום מחסום השפיטות הם שני ביטויים חשובים מאוד של האקטיביזם השיפוטי.

פרשנות במשפט

מרכיב נוסף של האקטיביזם השיפוטי הוא מרכיב הפרשנות המשפטית. אחד מחסידיה ומפתחיה של הגישה הפרשנית במשפט הישראלי אהרון ברק, טוען שהעקרונות הכלליים של המשפט מושפעים מפרשנות הטקסט המשפטי ובאופן דיאלקטי מושפעים מפרשנות זו. ברק קובע, בעקבות פילוסוף המשפט דבורקין כי הנורמה המשפטית  הבאה לידי ביטוי בין השאר בפסיקת בתי המשפט, נגזרת הן מכללים והן מעקרונות. הכללים הם הוראות ביצוע ברורות ניתנות לאכיפה כיצד יש לנהוג. למשל החוק הקובע כי אין לנסוע בדרך עירונית במהירות העולה על 50 קמ"ש. העקרונות הם ערכי היסוד העומדים בבסיס השיטה מעין "מטריה נורמטיבית" המסוככת על השיטה ומגינה עליה. בהתאם לכך פיתח ברק את מושג הפרשנות התכליתית. ענינה של הפרשנות התכליתית הוא ניתוח לשון הטקסט המשפטי בהתאם לעקרונות האינטרסים והערכים שהטקסט נועד להגשים אותם. לטקסט המשפטי שתי תכליות: הסובייקטיבית והאובייקטיבית. הסובייקטיבית עוסקת בכוונת יוצר הטקסט המשפטי כדוגמת כוונתם של האבות המייסדים אשר יצרו את החוקה האמריקאית. התכלית הסובייקטיבית אינה יכולה לשמש ככלי מרכזי בפרשנות האקטואלית של החוק ושל כל טקסט משפטי אחר כדוגמת חוקה או הוראה מנהלית שכן איננו יכולים לחזור אחורה בזמן ולהבין את כוונתו המקורית של יוצר הטקסט, מה גם שכוונתם המקורית של מחברי החוקה האמריקאית או של כל הוראה חוקית אחרת קשורה בתנאים החיים ובהקשר ההיסטורי הספציפי של יצרני הטקסט. 

 תכליתה האובייקטיבית של הפרשנות המשפטית מצויה ברמות הפשטה שונות. היא מתחילה ברמה הבסיסית בשאלה, מהי כוונת יוצר הטקסט ומתקדמת לרמות הפשטה גבוהות יותר, ברמת הפשטה גבוהה מעט יותר בוחן הפרשן אילו מטרות שואף להגשים יוצר טקסט סביר, ברמת הפשטה גבוהה יותר יבחן הפרשן מה מבקש טקסט מסוג זה להגשים וברמת ההפשטה הגבוהה ביותר מבקש הפרשן לדעת  את  הערכים והעקרונות אשר מוגשמים באמצעות הטקסט המשפטי הרלוונטי. בהתבססו על הפילוסופיה הפרשנית של הנס גאורג גדמר קובע ברק כי התכלית הסופית של כל טקסט משפטי נקבעת על פי התכלית הסובייקטיבית והאובייקטיבית גם יחד לטענתו מתבצע מעין "מיזוג אופקים" בין אופקיו השונים של הטקסט לבין אופקיו של הפרשן המשפטי. הפרשן המשפטי הטוב שולף מתוך הטקסט משמעות משפטית נכונה, כאשר הוא ממזג את הכללים המשפטיים המקובלים בתקופתו עם  ניתוח טקסטואלי העובד בכל רמות הפרשנות. מרחב שיקול הדעת השיפוטי תלוי בכל המשתנים שהוזכרו וכמובן גם בסוג הטקסט המשפטי הרלוונטי. אין שיקול הדעת בקביעת התכלית הסופית של צוואה או של חוזה מסחרי דומה להיקף שיקול הדעת בפרשנות של חוקים, חוקי יסוד וחוקות טקסטים השייכים למישור של המשפט הציבורי. הפרשנות התכליתית של החוקה נותנת משקל מרכזי לערכי היסוד של השיטה הדמוקרטית שהחוקה עיצבה אותם ועוצבה על ידם בו זמנית. כל למשל סעיף המטרות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו- חלק מהחוקה המתהווה של מדינת ישראל- קובע במפורש בעקרונות היסוד שלו כי זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם בקדושת חייו ובהיותו בן חורין והם יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה  על הקמת מדינת ישראל. חלק מאותם עקרונות אלה הוא ערך השוויון כערך מרכזי. את ערך השוויון יש לבחון הם על  פי ההקשר המקורי של ההכרזה, והן כפי  שערך זה התפתח לאורך השנים בישראל כמדינה מתהווה.

התפיסה הפרשנית של ברק מקדמת סדר יום אקטיביסטי של בית המשפט ובוודאי של בית המשפט העליון. הנחת היסוד הסמויה בבסיס הפרשנות התכליתית שהשופט ולא המחוקק, אמון על ההבנה המעמיקה של החוק על מיזוג האופקים בין המחוקק הקיים ובין עקרונות היסוד של השיטה המשפטית, בניגוד לתפיסה הפורמליסטית הרואה את המשפט כמערכת סגורה ומדעית של היגדים, כללים ונורמות משפטיים, פותח ברק את עולם המשפט להקשרים רחבים הרבה יותר: היסטוריים, פילוסופיים ותרבותיים, אך בהתאמה מפתיעה לתפיסה הפורמליסטית תופס ברק את השופט כמומחה ומקצוען שיכולותיו לתת פשר נכון לחוקים ויישומם גבוהה יותר מזה של המחוקק. בספרו פרשנות במשפט פרשנות במשפט: פרשנות חוקתית כותב אהרון ברק" בקביעת מובנו (המודרני של השוויון) אין השופט נותן ביטוי לתפיסותיו האישיות- סובייקטיביות. איננו מחליפים את הסובייקטיביות של המחוקק בסובייקטיביות של השופט. השופט נותן ביטוי לתפיסות היסוד החברתיות של הציבור הנאור. תפיסות יסוד אלה מעוגנות בהיסטוריה ( החברתית והמשפטית) ובמסורת של החברה, הן משקפות את תנועתה של שיטת המשפט על פני ההיסטוריה.  

אחת ההבחנות המקובלות בספרות העוסקת בהיסטוריה של המשפט, היא בין בית המשפט העליון כפי שזה פעל החל מקום המדינה ועד לתחילת שנות ה80 לבין בית המשפט העליון החל משנות ה80 ועד ימינו. בית המשפט בתקופה הראשונה תואר על ידי דניאל פרידמן כבית משפט מרוסן, המודע לתפקידו וסמכויותיו במסגרת עיקרון הפרדת הרשויות. בית משפט שלא מנסה לשלוט במקום הרשויות הפוליטיות, שפיסקי הדין שלו הם ענייניים קצרים ולא יצירתיים מדי. לעומת זאת בית המשפט בתקופה השנייה, הוא בית משפט יצירתי, בלתי מרוסן, חורג מתפקידו, פוליטי ופוגע בפסיקותיו- הן תכנית והן  סגנונית- בעקרונות דמוקרטיים חשובים כהפרדת רשויות ושלטון  העם.

בשורות הבאות אטען כי ההבחנה של פרידמן היא בינארית מדי/ דיכוטומית מדי. כמובן שבמהלך השנים משתנה הסגנון השיפוטי כפי שמשתנה החברה כולה, שופטים צעירים יותר חשופים להשפעות פילוסופיות בתחום תורת המשפט, לעומת תפיסות פילוסופיות וחברתיות 'קלאסיות יותר' כגון התפתחותיות בתורת הפרשנות של טקסטים, ספרותיים ומשפטיים. השפעות אלו הן על סגנון הפסיקה ולא על מהות הפסיקה. הפסיקה של "העידן הקלאסי" 'עידן התמימות 'בשפתו של פרידמן אינה פחות אקטיביסטית מהפסיקה של העידן המאוחר יותר, עידן אותו המשיג פרידמן כעידן 'המהפכה השיפוטית'.  קריאה מדוקדקת בשתי פסיקות הבג"ץ  בעניין שני העיתונים הקומוניסטים קול העם ואל אתיחד שנסגרו לתקופה קצובה על ידי שר הפנים מתוקף פקודת העיתונות, ובעיקר ההבדל בין פסיקת קול העם הראשונה לבין זו השנייה מערערת את ההבחנה הבינארית של  פרידמן בין ריסון משפטי לבין אקטיביזם שיפוטי ואת השיוך שהוא עושה למושגים אלה ל'עידן התמימות' ו'עידן המהפכה' מתברר שפסיקת קול העם השנייה אינה רק מהפכנית אלא גם ובעיקר מאוד אקטיביסטית.. 

פסיקת קול העם

את שתי פסיקות בג"ץ בעניין העיתון קול העם יש לקרוא על רקע האירועים ההיסטוריים והזירה הפוליטית בישראל בתחילת שנות החמישים. באותה התקופה שלטה בישראל מפלגת מפא"י בראשות דוד בן גוריון. מפא"י שהייתה מפלגת הציר בכל ממשלות ישראל עד המהפך הפוליטי ב1977, הייתה גם מפלגה דומיננטית. כלומר מפלגה שזוכה בכל מערכות הבחירות שהתקיימו ובפער ניכר מהפלגות האחרות, מפלגה שתפיסת עולמה והאידיאולוגיה שלה מזוהה עם המדינה. מפלגה דומיננטית היא מפלגה שנתפסת ככזו שאין לה ולהנהגתה תחליף. דוד בן גוריון, ראש ממשלת ישראל מקום המדינה ועד 1964( עם הפסקה קצרה בין 1955-1954), היה ראש ממשלה חזק מאוד ונחשב כמעט ללא עוררין למנהיג המדינה. ההשוואה בין רמת הדמוקרטיות של ישראל בראשית דרכה לבין מידת הדמוקרטיות היום מראה עד כמה התפתחה הדמוקרטיה בישראל.

 בראשית הדרך לא הייתה טלוויזיה ממלכתית וגם כשזו  הופיעה היה בה ערוץ ממלכתי אחד, היה ערוץ רדיו אחד, ועיתונים רבים חלקם מפלגתיים. חברות במפא"י העניקה פריווילגיות נפסדות והייתה כמעט תנאי מוקדם לקידום בצבא באוניברסיטאות ובשירות הציבורי בכלל.  בישראל בהנהגת בן גוריון, שלט העיקרון הפוליטי' בלי חירות ומק"י ' מפלגת חירות הימנית והמפלגה הקומוניסטית הישראלית מק"י נחשבו כמוקצות. שנות החמישים הן שנות ' המלחמה הקרה בין ברית המועצות וארצות הברית. ההנהגה הפוליטית הישראלית ורוב הציבור בישראל צידד בארצות הברית. האווירה הציבורית נגד ברית המועצות נבעה גם מרדיפות היהודים בברית המועצות הקומוניסטית. ביטאוני המפלגה הקומוניסטית הישראלית קול העם בעברית ואל איתיחאד בערבית פרסמו מידי יום מאמרים בגנות התמיכה הישראלית בארצות הברית ובשבח ברית המועצות. עיתונים אלה אף הגנו על מדיניותו של סטלין הרודן הסובייטי כנגד היהודים בברית המועצות. ההזדהות המוחלטת של המפלגה עם ברית המועצות גרמה לגינוי המפלגה מעל בימת הכנסת. השר פנחס לבון הודיע כי ממשלת ישראל היא גם ממשלת העם היהודי וככזאת היא מחויבת להגן על יהודים בכל העולם. מבחינת הממשלה ביטאוני המפלגה הקומוניסטית הישראלית מסיתים הן נגד המדינה והן נגד היהדות העולמית ולכן יש להיאבק בהם ובמפלגה הקומוניסטית. לבון אף הציע ששר הפנים יפעיל את סמכותו ועל בסיס פקודות העיתונות. יסגור את  כל העיתונים של מק"י על הסתה נגד המדינה. בתחילת 1953 הורה שר הפנים רוקח על סגירת הביטאון קול העם. נציגי מק"י עתרו לבג"ץ בדרישה להורות על פתיחתו מחדש של העיתון. 

הייתה זו העתירה הראשונה והפחות מפורסמת שהגישה המפלגה הקומוניסטית לבג"ץ, בגין הפגיעה בחופש הביטוי וחופש העיתונות. 
בראש הרכב השופטים בעתירה עמד נשיא בית המשפט העליון השופט יצחק אולשן. לצידו בהרכב השופטים היו שמעון אגרנט ומשה זילברג. העותרים ביקשו מבית המשפט להוציא צו על תנאי כנגד שר הפנים שיסביר מדוע לא יבטל את הצו שלו מסוף ינואר 1951 לסגור את העיתון ל10 ימים. בפסיקה מתוארת השתלשלות העניינים. ראשית מאמר שהופיע בעיתון קול העם מה14.1.53. המאמר נשא את הכותרת "עם גילוי כנופית מרצחים" בו משחזרים כותביו טענות של המשטר הקומוניסטי בברית המועצות כאילו רופאים יהודים שהשכירו עצמם לשירותי הביטחון האמריקאי והבריטי זממו לרצוח את מנהיגי ברית המועצות. לטענת כותבי המאמר 'משפט הרופאים' שנערך לאחר מכן הוא משפט מוצדק. מחברי המאמר אף האשימו את הממסד בישראל ואת מה שהם כינו כעיתונות הריאקציונרית במדינה ואת ארגון ה' ג'וינט' היהודי אמריקאי בפשע נגד ברית המועצות הסוציאליסטית. על רקע מאמר זה החליט שר הפנים להפעיל את סמכותו, מתוקף פקודת העיתונות, ולהורות על סגירה זמנית של העיתון. לטענתו של השר הפרסום העיתונאי הזה מסכן את שלום הציבור ופוגע בעם היהודי.  בית המשפט בחן פרסומים נוספים שהופיעו בעיתון שהיה בהם לדעת שר הפנים יסוד חתרני. למשל מאמר שהופיע בעיתון ביום ה23.1.53 בו פרסם העיתון כרוז שלטענתו הופץ נכתב על ידי גורם ממסדי( ישראלי או אמריקאי- לא ברור מהפסיקה) כרוז זה קורא לחיילים משוחררים ומובטלים להתגייס לצבא האמריקאי ולפתור בכך את בעיית האבטלה והעוני שלהם. ב25.6.53 פורסמה בקול עם תרגום של מאמר מהעיתון הסובייטי פרבדה ובו כונו רופאים יהודים כמרצחים ומרגלים בשירות האימפריאליזם האמריקאי. בעקבות פרסום זה הוציא שר הפנים צו ל סגירת העיתון.  המבקשת- חברת קול העם- ציינה בטיעוניה להסרת איסור הפרסום, כי העיתון דבר פירסם את אותו המאמר מהעיתון פרבדה שבגינו החליט שר הפנים לבסוף לסגור את העיתון ל10 ימים, מספר ימים לפני פרסום המאמר בקול העם. נציגי קול העם אף טענו כי גם פרסומים קודמים אשר בעטיים  הוציא שר הפנים את צו סגירת קול העם, פורסמו בעיתונים נוספים. על כל אלה השיב בית המשפט כי עצם הכותרת שהופיעה רק  בקול העם "בשר תותחים ישראלים באירופה- זוהי מטרת המדיניות האבטלה ומסע ההסתה האנטי סובייטי" לפרסום מה23.1.53, היא זו היוצרת התססה הפוגעת בשלום הציבור ומצדיקה את סגירת העיתון ל10 ימים על סמך  פקודת העיתונות. בית המשפט העליון קיבל אפוא את טענת  שר הפנים כי פרסום הכרוז בעיתון על הכותרת שבו כמו כל שאר הפרסומים הבעייתיים האחרים, מצדיק את החלטת שר הפנים לסגור את העיתון ל10 ימים. בית המשפט דחה את בקשת העותרים לבטל את הצו שהוצא מיום ה28.1.53 לסגירת העיתון ל10 ימים. 

יש לתת את הדעת ל'שפה הרזה' שבפסיקה, להיצמדות לעובדות טכניות כמו כותרות שהופיעו רק בקול העם, או הערכת בית המשפט כי יש לסמוך על שיקול דעתו של שר הפנים שלא פעל, כפי שטענו נציגי העותר( המבקשת בלשון הפסיקה), משיקולים מפלגתיים זרים אלא משיקולים ממלכתיים. קבלת עמדת המדינה כעמדה המחייבת תוך כדי התעלמות מוחלטת משיח זכויות האדם, משקפת את תפיסת העולם שהייתה מקובלת אז בישראל והיא מרכזיותו של אתוס אטטיסטי המוציא מתחום הביקורת כל ניסיון לבקר את שיקול דעתה של הרשות המבצעת בישראל. על רקע גורמים יש לבחון את בג"ץ קול העם השני, שחולל שינוי קיצוני בתפיסת זכויות האדם בישראל במיוחד בתפיסה לגבי חופש הביטוי, חירות העיתונות והזכות לבקר את השלטון. 

ב9 למרס 1953 פרסם עיתון הארץ ידיעה כי שגריר ישראל בארצות הברית הודיע שאם תפרוץ מלחמה בין ארצות הברית לברית המועצות ישראל תהיה מוכנה לגייס 200,000 חיילים ולהעמידם לרשות ארצות הברית. ב18 למרס פרסם  העיתון קול העם מאמר מערכת שכותרתו " ילך אבא אבן ויילחם לבדו" יומיים לאחר מכן פרסם ביטאון המפלגה הקומוניסטית בערבית אל איתיחאד מאמר בשם "העם לא יאפשר לספסר בדם בניו. גם העיתונים דבר והמודיע פרסמו ידיעות דומות. בן גוריון התייחס בחומרה רבה לידיעות אלו ומעל בימת הכנסת הגדיר אותן כ'בדותה עיתונאית'. שר הפנים הפעיל פעם נוספת את סמכותו והורה לסגור את העיתונים הקומוניסטים אך לא את העיתונים האחרים. בתשובה לשאילתה בכנסת בעניין, הודיע שר הפנים כי המפלגה הקומוניסטית זכאית לעתור לבג"ץ כנגד סגירת עיתוניה. שר הפנים והממסד הפוליטי היו משוכנעים שגם בעתירה נוספת לא יחרוג בית המשפט מתקדים שנקבע אך חודשיים מוקדם יותר. העתירה לבג"ץ הוגשה במשך החודשים הבאים. באופן מפתיע החליט השופט יצחק אולשן לא לכלול את עצמו בהרכב השופטים ומינה את שמעון אגרנט לעמוד בראש הרכב בית המשפט שידון בעתירה.

בג"ץ קול העם השני

ההחלטה לסגור את שני העיתונים של המפלגה הקומוניסטית לתקופה קצובה בשתי הפעמים בשנת 1953 התבססה על פקודת העיתונות ובמיוחד על סעיף 19 בפקודה זו. סעיף זה קובע " יכול שר הפנים לצוות למסור התראה לבעל עיתון או למו"ל של עיתון או לשניהם שחומר ידוע המופיע בעתון כזה יש בו לדעת שר הפנים כדי לסכן את שלום הציבור או שהוא מכיל ידיעות שקר או שמועות שקר, אשר לפי דעתו יש בהם כדי לעורר בהלה או ייאוש  וכי אם ימשיכו בפרסומו של אותו חומר  בעיתון יעיין שר הפנים במועצה בשאלת הפסקת הוצאתו של העיתון לפי הוראות פקודה זה. בין שמסר לבעל העיתון או למו"ל של העיתון התראה עפ"י צו במועצה להפסיק במקרים דלקמן את פרסום העיתון לאותה תקופה שייצא לנכון, ויפרט באותה צו את תקופת ההפסקה הזו.

א) אם מתפרסם בעיתון דבר מה שיש בו לדעתו של שר הפנים במועצה כדי לסכן את שלום הציבור.

ב אם מפרסם עיתון ידיעות שקר או שמועות שקר שיש בהן לדעתו הפנים במועצה, כדי לעורר בהלה או ייאוש." 

השופט שמעון אגרנט שקיבל את העתירה והורה לפתוח מחדש את שני העיתונים של המפלגה הקומוניסטית. תקף את אופן הפעלתה של פקודת העיתונות במקרה "קול העם". בראשית הפסיקה מציג השופט אגרנט את השתלשלות האירועים שהביאה לסגירת העיתונים מתוקפה של פקודת זו. אגרנט מביא לידי ביטוי את עמדת נציג המשיב, מר מויאל, שציין כי הפסקה השנייה במאמר של קול העם בנוגע לגיוס חיילים ישראלים לטובת הצבא האמריקאי במקרה שהאמריקאים יבקשו זו לאור מלחמת קוריאה, היא זו שהניעה את השר להורות על סגירת העיתון. פסקה זו קובעת " למרות ההסתה האנטי סובייטית יודעים המוני העם  בישראל שברית המועצות נאמנה למדיניות של אוות עמים ושלום… אם אבא אבן או מישהו אחר רוצה ללכת להילחם לצד מציתי המלחמה האמריקאים שילך, אך שילך לבדו. המוני העם רוצים בשלום, בעצמאות לאומית ואינם מוכנים לוותר על הנגב תמורת הצטרפות לפיקוד מזרח תיכוני"

הפסקה שהניעה את שר הפנים לסגור את ביטאונה של המפלגה הקומוניסטית בערבית אל- אתיחד קובעת בין השאר שממשלת ישראל ונאמנותה העיוורת, לטענת מחברי המאמר, מדרדרת את המוני העם "לא רק לאבטלה עוני ורעב בלבד כי אם גם למות בשירות האימפריאליזם המגישים אותם כבשר למכונת מלחמתם, ואילו המונים אלה אינם רוצים בגורל זה והם יוכיחו את סירובם." שר הפנים וממשלת ישראל ראו במיוחד בפסקאות אלו התססה של הציבור, זריעת פאניקה ולכן פגיעה בשלום הציבור. 

לאחר פריסת הטיעונים העיקריים של המשיב. מתחיל השופט אגרנט בהצגת טיעוני נגד לטיעוני המדינה. ראשית מציב אגרנט את הסוגייה המשפטית העומדת בפני בית המשפט העליון כסוגיה משפטית מרכזית הדורשת בירור, קרי, סוגית המתח בין הזכות לחופש העיתונות- חופש הביטוי לבין הסמכות הנתונה בידי המדינה, בהתקיים תנאים מסוימים להציב מגבלות  על חופש הביטוי. בפסקאות הבאות מעמיד אגרנט את הזכות לחופש הביטוי- שחופש העיתונות הוא מקרה פרטי שלה- כזכות ליבה של המשטר הדמוקרטי אגרנט פונה להגות המדינית הליברלית ולפסיקה האמריקאית כדי להדגיש את חשיבותה של זכות זו " העיקרון של חופש הביטוי הוא עקרון הקשור קשר אמיץ עם התהליך  הדמוקרטי במשטר אוטוקרטי נחשב המושל כאדם עליון וכפי שיודע איפה מה טוב ומה רע עבור נתיניו…. מאידך גיסא במדינה של משטר דמוקרטי הוא משטר 'רצון העם' רואים את ה'מושלים' כמורשים ונציגיהם של העם שבחרם על כן רשאי הוא בכל עת להעביר את מעשיהם המדיניים תחת שבטו, אם כדי לגרום לתיקונם של מעשים אלה ולעשיית סידורים חדשים במדינה ואם כדי להביא לפיטורם המיידי של 'המושלים' או להחליפם באחרים בבוא המועד של הבחירות" 

דברים אלה של השופט אגרנט מזכירים מאוד את דבריו של ההוגה האנגלי ג'ון לוק בספרו על המסכת השנייה של הממשל המדיני. בספר חשוב זה מציב לוק את עיקרון  הזכויות הטבעיות כעיקרון יסוד של המשטר הדמוקרטי ואת השלטון, המייצג את העם כזה שאמור לנווט היטב את ניהול שיח הזכויות ולהגן על העם מפני עריצות שלטונית, כאשר השליטים שוכחים את ייעודים זכותו של העם להחליפם. ההתייחסות להגות המדינית הדמוקרטית,  לחוקרים מודרניים של מדע המדינה ולפסיקות מהפכניות של בית המשפט העליון האמריקאי נמשכות לכל אורך הפסיקה, כל זאת כחלק מהעמדת הזכות לחופש הביטוי כזכות החשובה ביותר של הדמוקרטיה- ממלכת החירויות- זו שכל פגיעה בה צריכה להיעשות רק במקרים מועטים וקיצוניים. במישור הציבורי מימוש הזכות לחופש הביטוי הכרחי על מנת לקיים מעין שוק חופשי של דעות ורעיונות על מנת לאפשר לסוכנים החברתיים השונים לעסוק בבירור האמת המתאימה להם בזמן נתון. במישור הפרטי הזכות לחופש הביטוי היא בעלת ערך אינטרינסי עמוק . אגרנט מצטט מתוך ספרו של ההוגה הבריטי ג'ון סטיוארט מיל על החירות בכתבו" אילו היו כל האנשים שבעולם זולת אחד בדעה אחת ורק אדם אחד היה בדעה נוגדת לא היה להם יסוד להשתיקו יותר משהיה לו, אילו היה בידו הכוח להשתיקם".

למרות דברים נחרצים אלה הזכות לחופש הביטוי אינה זכות מוחלטת במקרים רבים יש להגבילה. השופט אגרנט שהתייחס עמוקות וארוכות לעולם המשפט וההגות האנגלו אמריקאי ויחד עם זאת  כציוני הנטוע בארצו הבין את הצורך בהכרעה משפטית המגבילה או השוללת את חופש הביטוי במקרה שמימושה של זכות זו אכן מסכן את שלום הציבור ואת ביטחון המדינה, יצר  מבחן הגבלה שכזה מבחן ' הודאות הקרובה'

בלשונו של השופט אגרנט "ואולם, התנאי ההכרחי להפעלת הכוח הדרסטי של דיכוי השקפותיהם של אחרים, במסיבות כנ"ל, הוא, שוב, השתכנעותם של אנשי השלטון, כי הדברים שנתפרסמו מגלים משהו יותר מהבעת השקפה נוגדת ואף משהו יותר מצמיחת גרעין של נטייה לקראת 'סיכון שלום הציבור'; בקיצור – כי הדברים מגלמים בקרבם לא רק רעיון העשוי ליצור, עקב הפצתו ברבים, אפשרות רחוקה שתגרום בעקיפין לאחת התוצאות הנפסדות עליהן דובר לעיל. אמנם מנקודת ראויה צרה, "כל רעיון כמוהו כהסתה", הואיל "ומעלים אותו כדי שיאמינו בו, ומשמאמינים בו הרי שנוהגים על פיו, אלא אם מייחסים לרעיון אחר משקל יתר במשפט  ואולם, רק כאשר הפרסום יצא מגדר של ביאור רעיון גרידא ולבש צורה של הטפה, היוצרת, בשים לב למסיבות, לפחות אפשרות קרובה של עשיית מעשים המסכנים את שלום הציבור, יהיה מקום להתערבות השלטונות לשם דיכוי הפרסום או מניעת הישנותו בעתיד. בלא תיחום תחום כנ"ל בין פרסומים שיש בהם אך משום גילוי מחשבות מסוימות ברבים לבין פרסומים אשר, במסיבות האופפות אותם, מותר לראותם כבעלי תוכן מסית במשמעות הנזכרת; בלא עמידה מתמדת על המשמר לבל יטושטש הקו המבדיל הלזה – עשוי ערכו החיוני של האינטרס הכרוך בחופש הביטוי להתרוקן כליל. אכן, אותו עקרון מוחשי ורציונאלי של 'ודאות קרובה', להבדיל מהמושג הערטילאי והמעורפל של 'נטייה רעה', יש בו כדי להבטיח במידה ניכרת – אם אך יובן כראוי ויזקקו לו – כי מצד אחד לא יבוא דיכוי השקפותיהם של אחרים רק בגלל היותן מנוגדות לאלה המוחזקות בידי אנשי השלטון, ומהצד השני, כי גם תוגשם המטרה של מניעת סכנה לשלום הציבור, אליה חתר המחוקק."  

וודאות קרובה היא אם כן מבחן הסתברותי, ועל פי מבחן זה הפרסומים בשני העיתונים הקומוניסטים אינם מסכנים את שלום הציבור, יש בהם לכל היותר נטייה רעה וגם זאת על השקפה מסוימת. בהיעדר חוקה, חוק יסוד או כל חוק אחר המגן על זכויות האדם בישראל, נזקק השופט אגרנט למקור משפטי ישראלי אחד לפחות כדי להצדיק את פסיקתו, את המקור הזה הוא מצא בהכרזת העצמאות " כמו כן, הדברים שהוצהרו בהכרזת העצמאות – ובפרט בדבר השתתת המדינה על יסודות החירות והבטחת חופש המצפון – פירושם, כי ישראל היא מדינה השוחרת חופש. אמנם, ההכרזה אין בה משום חוק קונסטיטוציוני הפוסק הלכה למעשה בדבר קיום פקודות וחוקים שונים או ביטולם אך במידה שהיא מבטאה את חזון העם ואת האני-מאמין שלו" (שם), מחובתנו לשים את לבנו לדברים שהוצהרו בה, בשעה שאנו באים לפרש ולתת מובן לחוקי המדינה, לרבות הוראות חוק שהותקנו בתקופת המנדט ואומצו על ידי המדינה, לאחר הקמתה, דרך הצינור של סעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948 הלא זו אקסיומה ידועה, שאת המשפט של עם יש ללמוד באספקלריה של מערכת החיים הלאומיים שלו". 

אקטיביזם שיפוטי בפסיקת קול העם השנייה.

האקטיביזם השיפוטי פורץ הדרך בפסיקתו של אגרנט בעניין קול העם( פסיקת קול העם השנייה) בה לידי ביטוי בדברים הבאים:

1. התעלמות מתקדים- השופט אגרנט התעלם לחלוטין מתקדים משפטי שנקבע חודשים ספורים לפני הפסיקה שלו, הכוונה היא הפסיקה של השופט אולשן בעניין קול העם הראשון'זאת למרות העובדה שלא היה שינוי קיצוני בנסיבות ובתנאים של הפרסום. רוח המאמרים שפעם אחת נפסלו ופעם אחרת הותרו הייתה דומה מאוד. 
2. יצירה חדשה בתנאי העדר א-  באותה תקופה לא היה בישראל שום חוק או חוק יסוד המגן על זכויות האדם באופן כללי ועל הזכות לחופש הביטוי באופן קונקרטי. אגרנט פנה להגות המדינית, למחקר המודרני במדע המדינה ולפסיקה הנרחבת בבתי משפט בעולם האנגלו אמריקאי על מנת להגן  על חופש הביטוי.
3. יצירה חדשה בתנאי העדר ב- בהיעדר תשתית חוקתית כלשהי העוסקת בזכויות האדם, הפך אגרנט את הכרזת העצמאות לבסיס המשפטי בפסיקתו זו. בקביעתו שהכרזת העצמאות אינה 'חוק קונסטיטוציוני' אך יש לתת את הדעת לדברים הנאמרים בה במיוחד בנוגע לחירות ומרכיביה. הפך אגרנט את ההכרזה לעיקרון על משפטי המזכיר את הנורמה הבסיסית של קלזן. בכך יצר אגרנט חקיקה שיפוטית מהמעלה הראשונה, הן מבחינת השימוש בטקסט- הכרזת העצמאות- שמעמדו החוקתי אינו ברור והן בהגנה שמצא אגרנט באמצעות הכרזת העצמאות על חופש הביטוי בישראל 
4. מבחן 'הוודאות הקרובה'- מבחן הוודאות הקרובה הוא מבחן פרשני המתיר בידי השופט שיקול דעת רחב, כדי להחליט מתי הוראה מנהלית או אף הוראת חוק שמשמעה הגבלת חופש הביטוי מוצדקת. בישראל של שנות החמישים יש לכך משמעות רבה. המושג  'ודאות קרובה'  מתכתב עם הנכתב בפקודת העיתונות " "שחומר ידוע המופיע בעיתון כזה יש בו לדעת שר הפנים כדי לסכן את שלום הציבור"  אגרנט אימץ מבחן  הסתברותי המשאיר בו זמנית  את היכולת להכריע,  לגבי הסוגייה מהי ודאות קרובה , בידי בית המשפט. זוהי פרשנות שיפוטית יוצרת ואקטיביסטית. 

הכרזת העצמאות כנורמה הבסיסית

פניה להב מתעכבת ארוכות במאמרה על חופש הביטוי בפסיקת בית המשפט העליון, על מבחן 'הוודאות הקרובה 'אותו אימץ לטענתה השופט אגרנט מאחת מההלכות החשובות בבית המשפט העליון האמריקאי. לגבי ההיצמדות ההסתמכות של אגרנט על הכרזת העצמאות מסתפקת להב באמירה כי נוח להיאחז במסמך היסטורי על מנת להצדיק פסיקה. 

ברצוני להציג פרשנות אחרת לשימוש שעשה אגרנט בהכרזת העצמאות, לטענתי העלה אגרנט את ההכרזה למעמד המזכיר את מושג הנורמה הבסיסית של קלזן. פרשנות זו מרחיבה את הנכתב בעמוד הקודם ביחס לחדשנות האקטיביסטית ביצירתו השיפוטית של שמעון אגרנט- את סעיף אותו כיניתי ' יצירה חדשה בתנאי אי ודאות ב'

פילוסוף המשפט היהודי גרמני,  הנס קלזן אחד מחשובי ההוגים של הפוזיטיביזם המשפטי תפס את המשפט כמערכת סגורה של נורמות משפטיות שתכליתן לנתק את המשפט מאלמנטים סוציולוגים, אלמנטים של פילוסופיה של מוסר ומרכיבים פסיכולוגיים. קיים לטענתו של קלזן סדר משפטי פוזיטיבי, בלתי תלוי במקום, בזמן או בהיבטים חוץ משפטיים כגון אלה שהצגנו לפני מספר שורות. המשפט תלוי בנורמות המשפטיות. נורמה משפטית היא נורמה המתארת עובדה ומשמעותה מכתיבה התנהגות ראויה. לדוגמה עבירת הרצח בחוק העונשין היא נורמה משפטית המתארת עובדה- הכנסת קבעה באמצעות חוק העונשין שמבצע רצח דינו מאסר. משמעות הנורמה מכתיבה מרשם להתנהגות ולדרך פעולה רצויה מי שירצח צריך להיענש בעונש מוגדר ולכן אין לרצוח.  מערכת המשפט הינה מערכת מבוססת על מדרג משפטי, מבנה היררכי של נורמות שביניהן מתקיימים קשרי הסמכה. הנורמות הגבוהות ביותר מסמיכות את הנורמות הנמוכות יותר. חוקי היסוד למשל מתווים עקרונות כלליים האמורים להנחות את חוקי הרשות המחוקקת, את הצוים והתקנות שמוציאים משרדי הממשלה והרשויות המקומיות וכמובן את הפסיקות של הרשות השופטת.  מאחר שמערכת המשפט הינה היררכית, קיימת נורמה עליונה המכתיבה את כל הנורמות שמתחתיה, הנורמה הבסיסית. הנורמה הבסיסית היא זו הנותנת תוקף לנורמות המשפטיות העומדות מתחתיה, נורמה זו היא על משפטית יחד עם זאת היא המכוננת את מערכת המשפט כפי שהיא. 

“… if we presuppose that one ought to behave according to the subjective meaning of the act, that one ought to behave according to the subjective meaning of the act, that one ought to perform, coercive acts only under the condition and in the manner the constitution stipulates, in other words we presuppose a norm according to which(a) the act whose meaning is to be interpreted as ‘ constitution is to be regarded as establishing objectively valid norms and (b) the individuals that establish this act as the constitutional authorities….this norm is the basic norm of the national legal order. It is not established by positive legal act, but is presupposed, if the act mentioned under (a) is interpreted as establishing a constitution and the acts based on the constitution are interpreted as legal acts. To make manifest this presupposition is an essential of legal science. This presupposition is the ultimate (but in its character conditional and therefore hypothetical) reason for the validity of the legal order.

מדוע להניח כי הכרזת העצמאות היא הנורמה הבסיסית של קלזן ולא רק מסמך היסטורי הצהרתי? התשובה לכך מגולמת בתוך הסדר המשפטי חוקתי שהתהווה בישראל מאז ההכרזה על הקמת המדינה, אולם בראש ובראשונה בהכרזה עצמה. בחלק השני של הכרזת העצמאות יש הוראות בעלות משמעות משפטית- נורמטיבית. בין השאר הוראות לבחור אסיפה מכוננת אשר תנסח חוקה למדינה. החוקה היא זו שתגדיר את השלטונות הנבחרים והסדירים שיהיו במדינת ישראל

הבחירות לאספה מכוננת אמנם נערכו, האספה המכוננת הנבחרת הכריזה על עצמה באמצעות חוק המעבר ככנסת הראשונה, כלומר היא הגדירה את מהותה לא כגוף מכונן אלא גם כגוף מחוקק. בכנסת הראשונה לאחר ויכוח התקבלה החלטת פשרה הידועה גם כהחלטת הררי. על פיה "הכנסת מטילה על ועדת החוקה חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה, שתיכתב פרקים פרקים בצורה של חוקי יסוד. לכשתשלים הוועדה את תפקידה יאוגדו כלל חוקי היסוד לחוקת המדינה". החלטת הררי לא יושמה במלואה. חוקי היסוד נחקקו בעצלתיים ועד לשנת 1992 לא חוקק שום חוק יסוד העוסק בזכויות אדם. חקיקת חוקי היסוד: חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק שינו מצב זה, בסעיף עקרונות היסוד של שני החוקים נכתב "זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם בקדושת חייו ובהיותו בן חורין והן יכובדו  ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל" למרות שהנחיות אלו המצויות בחוקי היסוד החדשים חיזקו את מעמדה המשפטי של הכרזת העצמאות הן עדיין לא פתרו את סוגית החוקה לישראל, מלאכה שעדיין לא הושלמה ועל פי המציאות הפוליטית לא תושלם בעתיד הנראה לעין. במצב זה של העדר ובשל ההוראות האופרטיביות- משפטיות המצויות בהכרזה, שנכתבה ברגע מכונן של  האומה הישראלית החדשה וכוננה מדינה, יש לראות בה נורמה בסיסית ראשונית. ממנה נגזרות נורמות אחרות.

 את הדיון ביחס להשפעתה של הכרזת העצמאות על ה'מהפכה החוקתית' ועל טענות העותרים נגד חוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי. נחדש בפרקים הרלוונטיים. את הפרק הזה נסיים בקביעה כי היצירתיות והאקטיביזם השיפוטי של השופט אגרנט באו לידי ביטוי מובהק דווקא בהתייחסו לחלק של ההכרזה  העוסק בערכי היסוד של חירות ושוויון. בקובעו כי ההכרזה אינה "חוק קונסטיטוציוני" אולם יש לתת את הדעת על הערכים המגולמים בה של חירות ושוויון ולעובדה שההכרזה מבטאת בלשונו את "חזון העם ואת האני מאמין שלו…. ומחובתנו לשים את ליבנו לדברים שהוצהרו בה בשעה שאנו באים לתת לפרש ולתת מובן לחוקי המדינה".  אגרנט חיבר את החלק האופרטיבי של ההכרזה עם החלק הערכי שלה ובכך הניח את היותה של ההכרזה הנורמה הבסיסית של קלזן, גם אם לא ציין זאת וגם אם לא התייחס לקלזן כלל בפסיקה ובפסיקות נוספות. מהרגע שנפסקה פסיקת קול העם השנייה היא עומדת לביקורת ופרשנות יצירתיים. הכרזת העצמאות הפכה בפסיקתו של אגרנט לנקודת אפס, לנקודת ייחוס נורמטיבית ומשפטית הן לחקיקה עתידית והן לפסיקת בתי המשפט.  כנקודת ייחוס ראשונית הכרזת העצמאות מסמיכה את המכונן לכתוב חוקה וכל עוד לא נכתבה חוקה מליאה, יש להתייחס להכרזה כממלאת את מקומה של החוקה. ההכרזה היא אקט ראשוני של סדר משפטי חדש, המחייב את כל הרשויות לפעול על פיו. 

במהפכנותו המשפטית והפילוסופית הקדים השופט אגרנט בהרבה את זמנו. למעשה 'מהפכה החוקתית' מתחילה עם פסיקת קול העם השני וזאת כאשר אין עדיין חקיקת יסוד דמוקרטית ואין עדיין פסיקה מאסיבית המגינה על זכויות האדם בישראל. 

המהפכה החוקתית הרשמית

ב1992 חוקקו שני חוקי היסוד הדמוקרטיים הראשונים: חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק. בשנת 1994 חזרה הכנסת ואשררה את שני חוקי היסוד. הסעיף הראשון בשני חוקי היסוד הוא סעיף עקרונות היסוד: סעיף עקרונות היסוד הקובע כי "זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן חורין והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל"  הסעיף הבא בשני חוקי היסוד הוא  סעיף המטרה בסעיף זה כתוב כי מטרת החוקים היא להגן על כבוד האדם וחירותו ועל חופש העיסוק ולעגן זכויות אלו בחוקי יסוד. לאחר מכן מצויים בשני חוקי היסוד סעיפים מפורטים יותר שמטרתם להגדיר זכויות מסוימות כזכויות חוקתיות כגון הזכות לפרטיות. לכבוד לחירות כללית – בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו- והזכות לחופש העיסוק בחוק יסוד חופש העיסוק. בשני חוקי היסוד בשני חוקי היסוד יש 'פסקת הגבלה' הקובעת תנאים והסתייגויות לפגיעה אפשרית בזכויות המצויות  בחוקי היסוד. לשונה של פסקת ההגבלה המצויה, בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו היא כדלקמן: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל שנועד לתכלית ראויה, ובמידה ואינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו" בחוק יסוד חופש העיסוק פיסקה דומה, להוציא הבדל אחד במקום המילים אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד נכתב המשפט "אין פוגעים בחופש העיסוק"… שאר התנאים זהים לחלוטין בשני חוקי היסוד יש סעיף תחולה. הקובע שכל רשות מרשויות השלטון חייבות לכבד את הזכויות המובטחות בחוקי יסוד אלה.

את המושג 'המהפכה החוקתית' טבע לראשונה אהרון ברק במאמר אקדמי ואחר כך התייחס אליו ויישם אותו בהרחבה בדיון בבית המשפט העליון ביושבו כבית המשפט העליון לערעורים בעניין חוק הסדר חובות המושבים לבנקים 'חוק גל' .במהלך הדיון הארוך בו אשר הרכב בית המשפט העליון את חוק הסדר חובות המושבים קבע השופט ברק כי בישראל עקב חקיקת חוקי היסוד: כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק התחוללה בישראל מהפכה חוקתית. " המהפכה החוקתית התחוללה בכנסת במרץ 1992. הכנסת העניקה למדינת ישראל מגילת זכויות אדם חוקתית. מהפכה חוקתית זו היא פרי התפתחות רבת שנים ותהליך חוקתי רב ממדים מונחת ההכרה כי בידי הכנסת הסמכות החוקתית להעניק חוקה לישראל. סמכות זו נתונה לכנסת, משום שהיא אינה אך בעלת סמכות לחקיקה 'רגילה' הכנסת היא בעלת סמכות לכינון חוקה בסמכות זו היא עשתה שימוש בחוקקה את שני חוקי היסוד בדבר זכויות האדם ובכך היא יצרה נורמה חוקתית עליונה. בסמכות זו היא עשתה שימוש בחוקקה את שני חוקי היסוד בדבר זכויות האדם. בכך היא יצרה נורמה חוקתית על חוקתית. במדרג הנורמאטיבי שנוצר עומדים שני חוקי היסוד בדבר זכויות האדם מעל לחקיקה הרגילה. סתירה בין האמור באחד משני חוקי היסוד לבין האמור בחוק רגיל גוררת אחריו בטלותו של החוק הסותר" בהמשך מציג  השופט ברק תפיסתו לגבי מקור סמכותה של הכנסת להעניק חוקה לישראל בקובעו " סמכות זו אין הכנסת יוצרת לעצמה, אין היא ניתנת לכנסת מכוח חוק יסוד או חוק שהכנסת חוקקה…. אכן ביסוד הסמכות תורת הסמכות המכוננת של הכנסת עומדת התפיסה כי סמכות זו באה לה מהריבון כלומר מהעם" 

השאלה הרלוונטית היא כיצד העניק העם לכנסת את הסמכות המכוננת? בהמשך הפסיקה מפנה ברק למהלכים ההיסטוריים- מעניקי הסמכות לכינון חוקה למכונן, ולביסוס תיאורית "שני הכתרים" הכנסת בכתר של רשות מכונת והכנסת בכתר של רשות מחוקקת, בעקבות הגיונו של ברק אציג לסוגיה זו ניתוח המוסיף ממד פרשני משלי לסוגית מקור הסמכות.  בחלק השני של הכרזת העצמאות של מדינת ישראל מצויות הוראות משפטיות אופרטיביות " אנו קובעים שהחל מרגע סיום המנדט הבריטי, הלילה אור ליום ו שבת י באיר תש"ח 15 במאי 1948 ועד להקמת השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה, בהתאם לחוקה שתיקבע על ידי אסיפה מכוננת נבחרת לא יאוחר מ1 באוקטובר 1948- תפעל מועצת העם כמועצת מדינה זמנית, ומוסד הביצוע שלה מנהלת העם, יהווה את הממשלה הזמנית של  המדינה היהודית אשר תיקרא בשם ישראל"

בתחילת 1949 נבחרה האיספה המכוננת. בפקודת המעבר לאספה המכוננת התש"ט- 1949 נקבע בסעיף הסמכויות "לאסיפה המכוננת יהיו כל הסמכויות שהעניק החוק למועצת המדינה הזמנית, כל עוד לא החליטה האסיפה המכוננת החלטה אחרת בעניין זה" כלומר לאסיפה המכוננת נתונה הסמכות לכונן חוקה. בפברואר 1949 לאחר הבחירות לאסיפה המכוננת בעת התנסותה החליטה זו באמצעות חוק המעבר להגדיר עצמה כרשות המחוקקת של המדינה בפרק הראשון בסעיף הראשון לחוק המעבר נכתב "שם בית הנבחרים וחבריו– לבית המחוקקים במדינת ישראל יקרא הכנסת לאסיפה המכוננת הראשונה יקרא הכנסת הראשונה לציר האסיפה המכוננת יקרא חבר כנסת" תפקידה של האסיפה המכוננת הנבחרת  היה לנסח חוקה למדינה, ועל בסיס זה נבחרה, החלטתה באמצעות חוק המעבר להגדיר את עצמה כרשות המחוקקת לא מבטל את היותה גם אסיפה- רשות מכוננת עובדה המצדיקה לפחות במבט ראשון את תורת " שני הכתרים" של ברק. בכנסת הראשונה התקיים ויכוח ביחס למימוש ההוראה לכתיבת החוקה. לבסוף התקבלה פשרה הידועה החלטת הררי

"הכנסת מטילה על ועדת החוקה חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה, שתיכתב פרקים פרקים בצורה של חוקי יסוד. לכשתשלים הוועדה את תפקידה יאוגדו כלל חוקי היסוד לחוקת המדינה"

החלטת הררי פרשנות דרגה ראשונה

פרשנות מדרגה ראשונה  של החלטת הררי מגלה באופן מידי מספר דברים:

1. הכנסת ממשיכה להתקיים גם כרשות מכוננת בכך שהיא מטילה על ועדה ספציפית את מלאכת כתיבת החוקה.
2. החוקה לא תיכתב כמסמך אחד ולא במהלך מרוכז אחד אלא פרקים פרקים, במהלכי זמן לא מוגדרים.
3. איגוד הפרקים לידי חוקת המדינה יעשה בסוף התהליך.
4. סוף התהליך אינו מוגדר לא בזמן ולא בתוכן- אין הוראות תוכן באשר לתכני החוקה המתגבשת
5. בהיעדר כל הוראה ספציפית אחרת הגוף מכונן החוקה הוא הגוף המחוקק קרי הכנסת. מכאן אישוש לתיאורית שני הכתרים של ברק.

החלטת הררי פרשנות מדרגה שניה 

הפרשנות מדרגה שניה של החלטת הררי עוסקת ברבדים העמוקים ולעיתים הסמויים של הטקסט. אכנה אותם רובד הכוונה הנסתרת ורובד הפרשנות החוקתית

1. רובד הכוונה הנסתרת- האם לחבר הכנסת הררי הייתה כוונה נסתרת בבסיס הצעת הפשרה שלו. הררי חבר הסיעה הפרוגרסיבית בכנסת תמך עקרונית בכתיבת חוקה שלמה לישראל, ביודעו שבכנסת הראשונה אין מסיבות פוליטיות רוב לכתיבת חוקה יזם הצעה מעורפלת במקצת שתמנף ותחזק מאמצים עתידיים לכתיבת חוקה מליאה לישראל. על סוגיה זו אין באפשרותי לענות כלל מניעים סמויים ותקפם הם עניין למחקר פסיכולוגי מקיף ובכל מקרה סבירות הוכחתם, הוכחה קשה היא נמוכה.
2. רובד הפרשנות החוקתית- בהקשר זה התשובה היא שונה ומורכבת יותר. בהסתמך על ' תורת הפערים' של פרי ושטרנברג אטען כדלקמן. הטקסט החוקתי ממש כיצירה ספרותית מקיים מערכת פערים אותם צריך הקורא הפרשן למלא בתוכן על ידי מענה על שורה של שאלות כגון מה מתרחש  ומדוע מה הקשר בין המתרחש למה שקדם לו ולמה שסביר שיבוא אחריו, מהן הכוונת בבסיס הטקסט ומהי המציאות שהטקסט שואף ליצור

על בסיס תפיסה זו אפתח את הטיעון הבא: בהכרעת הררי מתקיימים הפערים הבאים: 

1. הכנסת מהכנסת מטילה על ועדת החוקה חוק ומשפט להכין הצעת חוקה לישראל. הפער- החוסר הלא מוסבר: הכנסת כמכונן או כמחוקק.
2. להכין הצעת חוקה למדינה שתיכתב פרקים פרקים. הפער- החוסר הלא מוסבר. מה יהיה תכנם של הפרקים
3. לכשתסיים הוועדה את תפקידה. הפער- החוסר הלא מוסבר. אין שום הצעה ולו היפותטית למסגרת זמן כזאת
4. יקובצו כל הפרקים לכלל חוקת המדינה- הפער החוסר הלא מוסבר. האם מדובר בחוקה פורמאלית, ומה יהיה מעמדה

ההצדקה לאופן בו ברק מילא את הפערים

1. את הפער הראשון מילא ברק בקובעו כי הכנסת בכתיבת חוקי היסוד פועלת כמכונן ולא כמחוקק. בהיעדר כל הוראת ביטול של מוסד האסיפה המכוננת מקיימת הכנסת את תורת שני הכתרים: מכונן ומחוקק
2. למרות שאין הוראה קונקרטית לגבי תכנם של הפרקים קבעה הכנסת כרשות  מכוננת תוכן זה. עד 1992 חוקקו חוקי יסוד משטריים כגון חוק יסוד הכנסת, חוק יסוד הממשלה, חוק יסוד השפיטה וחוקי יסוד נוספים. ב1992 ולאחר מכן ב1994 חוקקו וחוקקו מחדש שני חוקי היסוד המדוברים העוסקים בזכויות האדם
3. את היעדרה של מסגרת זמן מילא ברק בהחלטה לכאורה שרירותית לתפוס את מומנט כתיבת חוקי היסוד הדמוקרטים כמומנט חוקתי. בהשוואה לחוקות אחרות בעולם כדוגמת החוקה האמריקאית או החוקה הגרמנית ההחלטה כלל אינה שרירותית אלא הגיונית. חקיקת חוקי היסוד הדמוקרטיים המצטרפת לחוקי היסוד המשטרים יוצרת כמקובל בחוקות בעולם, שלימות חוקתית: מבנה המשטר, חלוקת הסמכויות והפרדת הרשויות בדגם הרלוונטי של ממשל דמוקרטי וכינונן הפורמאלי של זכויות האדם כחלק אינטגרלי של החוקה
4. את הפער הזה לא השלים ברק סופית, יחד עם זאת המבנה הפוליטי בישראל והפילוג בין חלקים של העם ובין מגמות שמרניות לצד פרוגרסיביות אינו מבשר טובות לגבי מועד ניסוחה של חוקה כתובה ושלמה על ידי הכנסת ולכן סבירה גם השלמה סופית של הפער- קרי קביעתו של ברק כי מכלול חוקי היסוד הוא בעל תוכן ותוקף חוקתיים. לכן מעמדה של החוקה ה'חלקית' הוא עליון על דברי החקיקה הרגילים. זאת משני טעמים: הראשון מדוע לכנות חלק מהחוקים חוקי יסוד אם לא להבחין אותם מחוקים רגילים. מה משמעותה של 'פסקת ההגבלה' אם לא להגביל את המחוקק לפגוע בזכויות יסוד שיצר המכונן ואם לא לתת לבית המשפט לקבוע מתי חוק פוגע באופן לא מידתי ולא מוצדק בזכויות מוגנות? אחרת נוצר פער בלתי ניתן לאיחוי בתוך הטקסט החוקתי. 

ארגון מחדש של הטקסט החוקתי מחייב השלמת  פערים זו על ידי פעולה פרשנית של השופט ושל התיאוריה המשפטית חוקתית והיה ולא תעשה השלמת פערים זו, לא יהיה יותר טקסט חוקתי אמיתי. המושג חוקי יסוד יהפוך למעורפל ולחסר מובן מעשי. בהשראת פסיכולוגית הגשטלט אטען " The laws of organization designate the conditions which maximize our tendency to respond to groups of individuals stimuli and unified percepts. These include proximity and similarity”

ארגון הטקסט החוקתי כטקסט שלם כתבנית הינה חיונית  ומפרה בו זמנית. חיונית  כי חוקה, חוקי יסוד או כל מסמך חוקתי אחר אמורים לבטא עקרונות יסוד שלמים. ארגונים על ידי פעולה פרשנית משלימה לכלל תבנית, הכרחית על מנת ליצור תנאי בסיס לתגובה מפרה כלפי אותו טקסט. מנעד התגובות ייעשה בשתי רמות תגובה ראשונית- התייחסות פרטנית לטקסט החוקתי באמצעות שימוש בו כדי לערער על פעולה של הרשות. העמדתו מעל חוקים רגילים כדי לערער עליהם ועל תוקפם. תגובה שניונית פסיקת בית המשפט על אותה פעולה פרטנית באמצעות פסיקה. הפסיקה מחזקת את מה שפסיכולוגית הגשטלט מכנה כאן unified percepts  , האחדה של תפיסות ראשוניות לכלל עקרונות כללים. 

ביסוס פרטיקולרי של המהפכה החוקתית

בתת פרק זה אבחן את ההתייחסות הקונקרטית של השופט ברק לחוקי היסוד: חופש העיסוק וכבוד האדם וחירותו. ואת ההנמקות השונות אותן הוא מספק לביסוס עמדתו בדבר עליונות חוקי יסוד אלה, כמשלימים את המפעל החוקתי במדינת ישראל.

המעמד העל חוקי של חוק יסוד חופש העיסוק ברור ומתבקש ממספר הוראות המצויות בו. ההוראה הראשונה הוראת שריון פורמלי המצויה תחת הקטגוריה נוקשות ( סעיף 7 לחוק היסוד) " אין לשנות חוק יסוד זה אלא בחוק יסוד שהתקבל ברוב של חברי הכנסת" ההוראה השנייה היא פסקת ההגבלה הקובעת "אין לפגוע בחופש העיסוק אלא באמצעות חוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש "(סעיף 4 לחוק היסוד)והוראת התחולה הקובעת כי "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את חופש העיסוק של כל אזרח או תושב" גם 'פסקת ההתגברות 'המצויה בחוק היסוד המצויה תחת הקטגוריה 'תוקפו של חוק חורג" קובעת כי הוראת חוק הפוגעת בחופש העיסוק תהיה תקיפה אף שאינה בהתאם לסעיף 4 אם  נכללה בחוק שהתקבל ברוב חברי הכנסת בו נאמר במפורש שהיא תקף למרות הנכתב בחוק היסוד. תוקפו  של חוק מסוג זה יפקע לאחר 4 שנים. כל אלה מאוששים מפורשות את עליונותו העל חוקתית של חוק יסוד חופש העיסוק. המעמד העל חוקתי של חוק יסוד חופש כבוד האדם וחירותו הוא לכאורה בעייתי יותר בגלל העדר הוראת נוקשות. באף אחד מסעיפי החוק לא נכתב כי ניתן לשנות חוק יסוד זה בחוק יסוד אחר שנתקבל ברוב של חברי הכנסת. מכאן ניתן להסיק לפחות לכאורה כי הוראת חוק רגילה גם כזאת שלא התקבלה ברוב של חברי הכנסת יכולה לבטל או לשנות סעיפים בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, המגן על מנעד רחב יותר של זכויות אדם מאשר חוק יסוד חופש העיסוק. כנגד הסתייגות זו מציג ברק את הנימוקים הבאים. 

1. פסקת ההגבלה המצויה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו מעניקה לו עליונות נורמטיבית על דברי חקיקה רגילים. כללי ברירת הדין החלים כאן אינם כללי ברירת הדין הרגילים, שעל פיהם  חוק מאוחר מבטל חוק מוקדם, אלא כללי ברירת הדין הנורמטיביים לפיהם נורמות עליונות גוברות על נורמות נמוכות יותר. הנורמה העליונה היא חוק היסוד הנורמה הנמוכה יותר היא חוק רגיל של הכנסת ומכאן לנורמות נמוכות יותר כגון תקנות ממשלתיות- חקיקת משנה לסוגיה.
2. סעיף פסיקת כיבוד הקובע כי כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות המוגנות בחוק יסוד זה. כלומר אין הכנסת כרשות מחוקקת רשאית לפעול נגד הכנסת כרשות מכוננת ולחוקק חוקים רגילים הפוגעים בזכויות המעוגנות בחוק היסוד גם סעיף שמירת הדינים המצוי רק בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו ולא מצוי כחוק יסוד חופש העיסוק מבטא עליונות נורמטיבית של החוק. על פי סעיף זה ( סעיף 10 לחוק היסוד) " אין בחוק זה כדי לפגוע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב של חוק היסוד" אבל נובע מהניסוח שיש בכוחו של חוק היסוד לפגוע בדינים- חוקים- שיתקבלו לאחר תחילתו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
3. העליונות הנורמטיבית של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו מתקיימת גם בהיעדר הוראת נוקשות טכנית הן בגלל ההיקף הנרחב של זכויות האדם עליו מגן החוק הן בגלל תוכן פסקת ההגבלה והן בגלל סעיפי התחולה ושמירת הדינים. כל אלה הופכים את חוק היסוד לבעל שריון מהותי להבדיל משריון טכני של קביעת רוב חברי כנסת המוסמכים לשנות חוק. 
4. הכנסת כמובן רשאית לחוקק חוק יסוד שיגבר על חוק יסוד כבוד האדם וחירותו במקרה כזה היא צריכה לעשות זאת באמצעות חוק יסוד, אשר במהותו הוא חוק  יסוד לא רק בכותרתו. הכנסת אינה רשאית להצמיד לכל חוק את הכותרת חוק יסוד רק כדי ל"גבור" על זכויות מוגנות בחוק יסוד במקרה שכן תעשה כן תחסל הכנסת את עצמה כרשות מכוננת. אם הכנסת כרשות מכוננת תחוקק חוק יסוד מהותי שיגבר על חוק יסוד כבוד האדם וחירותו היא תיצור מחדש היררכיה חוקתית במדינה ובכך תאושש את רעיון המהפכה החוקתית בין אם על ידי הסתייגות, ביטול או העצמה של הזכויות המעוגנות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו
5. סעיף המטרות המצוי כעת בשני חוקי היסוד- לאחר התיקונים של 1994- חוזר אל הכרזת העצמאות ומתקף את מעמדה כנורמה הבסיסית של קלזן. זאת המצויה מחוץ למבנה החוקתי הרגיל אך נותנת לו תוקף. " זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בין חורין והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל" על פי עקרונות אלה מדינת ישראל הינה יהודית ודמוקרטית ומהות חוקי היסוד חופש העיסוק וכבוד האדם וחירותו להגדירה מחדש ככזאת.

לסיכום הפרשנות של אהרון ברק בדבר עליונותם הנורמטיבית של חוקי היסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק ועליונותם הנורמטיבית של חוקי היסוד בכלל על חוקים רגילים נשענת על בסיס איתן. בסיס זה מורכב מההיסטוריה המשפטית של ישראל, החל מהכרזת העצמאות דרך חוק המעבר, פשרת הררי ויישומיה המוקדמים והמאוחרים. כמו כן נשענת הפרשנות של ברק על ניתוח מדוקדק של תוכן חוקי היסוד ומשמעותו של אותו תוכן. משלימים תפיסה זו יסודות נוספים מתחום ביקורת הספרות והשירה: תורת הפערים ותפיסת הגשטלט לגבי ההרמנויטיקה של טקסים וטקסטים משפטיים בפרט.

הביקורת על רעיון המהפכה החוקתית

כותרתו של הפרק הקודם' המהפכה החוקתית הרשמית' מרמזת על כך שהמהפכה החוקתית האמיתית החלה לא באותו המועד שבו העניק אהרון ברק לחוקי היסוד חופש העיסוק וכבוד האדם וחירותו את התכונה של מחוללי המהפכה החוקתית. לסוגיה זו אחזור לאחר שאסקור את הביקורות היותר קונבנציונליות של רעיון המהפכה החוקתית, אותן אפרוש להלן

הביקורת השכיחה על  המהפכה החוקתית

הביקורת המקובלת  על רעיון המהפכה החוקתית מתמקדת בששה טיעונים מרכזיים

1. טיעון חוסר הסמכות: אין לבית המשפט שום סמכות להחליט על דעת עצמו על כינון חוקה ו/או על פרשנות חוקי היסוד כאילו היו חוקה. כך למשל קובע אחד המבקרים הקשים על ברק ורעיון האקטיביזם השיפוטי שמחה רוטמן כי פסק דין המזרחי בו הושמעה בבית המשפט לראשונה הטענה בדבר כינונה של מהפכה חוקתית הוא פסק דין שערורייתי בו בית המשפט יצר חוקה יש מאין וכי הפרשנות של ברק לחוקי היסוד החדשים הינה מוטעית מיסודה. רוטמן אף מצטט את המשפטן האמריקאי החשוב, ריצרד פוזנר, שבמאמר שפרסם וכותרתו "העריץ הנאור" טען שאהרון ברק ניכס ללא כל בסיס משפטי מוצק, כוח שיפוטי אדיר לבית המשפט. 
2. טיעון חוסר התוקף: רוטמן ואחרים טוענים כי תורת שני 'הכתרים' הכנסת כרשות מכוננת והכנסת כרשות מחוקקת אינה נכונה. העובדה שרוב חוקי היסוד שחוקקו עד לחוקי היסוד הדמוקרטיים וחוק יסוד כבוד האדם וחירותו נחקקו בהליך חקיקה רגיל ו/ או שינויים אפשרי ברוב רגיל מחזקות לכאורה טענה זו.
3. טיעון המחטף: העובדה שחוקי היסוד הדמוקרטים נחקקו בשנת 1992 ברוב רגיל לעיתים בשעה מאוחרת ושלא הובהרו לחברי הכנסת משמעויות פרשניות אפשריות של פסקאות ההגבלה מוכיחה, לטענת המבקרים, את המחטף הפוליטי שבוצע על ידי חברי כנסת בעלי השקפות פרוגרסיביות ובשיתוף פעולה עם בית משפט אימפריאליסטי.
4. הטיעון בדבר פגיעה בסמכות נבחרי הציבור: בית המשפט העליון משתף פעולה עם מגמה אנטי דמוקרטית של העברת פונקציות חקיקה רבות מבית הנבחרים הישראלי הכנסת למומחי הכרעה. כאשר בית המשפט העליון מפרש פרשנות מרחיבה שיוצקת תוכן חדש בחוקים הוא הופך למחוקק בפועל. גם הפעלת מבחנים משפטיים כגון סבירות ומידתיות לסמכות ההכרעה של בית המשפט העליון מבטאת השתלטות של מערכת המשפט על הפוליטיקה.
5. טיעון הקשר הפוליטי-פגיעה מכוונת פוליטית בנבחרי ציבור ועיוות החוק ושיתוף פעולה בין בית המשפט למפלגות שמאל וארגוני שמאל: האקטיביזם המשפטי המופרז מגובה ברעיון המהפכה החוקתית מפלה לרעה את שלטון הימין ומשרת את השמאל. כך למשל קבע בית המשפט העליון בהחלטתו שנודעה בשם הלכת דרעי פנחסי ששר שהוגש נגדו כתב אישום חייב להתפטר, למרות שבחוק יסוד הממשלה לא כתובה הוראה כזאת. גם כאשר דן בית המשפט העליון כבית הדין הגבוה לצדק, בעתירות של ארגוני ועמותות אזרחיים שדרשו למנוע מבנימין נתניהו את האפשרות להרכיב ממשלה מפאת כתבי האישום התלויים ועומדים נגדו. זאת למרות סעיף מפורש בחוק יסוד הממשלה המתיר לראש  ממשלה מכהן למרות תהליך משפטי שמתנהל כנגדו עד לפסק דין סופי.
6. טיעון השיח המסודר-העדר דיון ציבורי מורכב: מן הראוי שכינונה של חוקה יעשה לא כתוצאה מהחלטה שרירותית של בית המשפט העליון, בהסתמכו על תורות משפטיות מורכבות ידועות רק למומחים, אלא כתוצאה מדיון ציבורי ארוך ומורכב בו ייטלו חלק נציגים של כל הפלגים, הקבוצות והמגזרים בעם.

טיעוני נגד: הפרכת הביקורת הקונבנציונלית:

1. הפרכת טיעון חוסר הסמכות: סמכות מפורשת להעניק לחוקה כתובה מעמד של עליונות כמעט ולא נמצאת בחוקות מודרניות. העמדתה של החוקה כעליונה נעשית רק במשתמע. כך למשל בחוקה האמריקאית יש סעיפי שריון וכתוב שם המשפט הכללי "החוקה היא החוק העליון של ארצות הברית" אך לא מצויה בחוקה זו משפט הקובע "בסמכותו של בית המשפט לבטל חוקים המנוגדים לחוקה" גם בצ'רטר הקנדי ובחוקה של גרמניה שלאחר המלחמה לא מצויים הוראות מפורשות המתירות ביטול חוקים, אלא הוראות שבמשתמע. הסתמכות על משפטן אמריקאי כריצ'רד פוזנר מומחה למשפט וכלכלה, שאינו מכיר ואינו מבין את שיטת הממשל הישראלית וקרוב לוודאי שאין לו שום היכרות עם מסמכי היסוד כגון הכרזת העצמאות והחלטת הררי, נראית תמוהה ניסיון לירות חץ ואז לסמן מטרה
2. הפרכת טיעון חוסר התוקף: התנגדות ל'תורת שני הכתרים' או שתי הסמכויות אמנם מקובלת אך לדעתי המנומקת אינה נכונה. האסיפה  המכוננת הנבחרת אמנם הכריזה על עצמה ככנסת הראשונה באמצעות חוק המעבר אך לא ביטלה את תפקידה כרשות מכוננת. תפקידה של רשות מכוננת הוא לכונן חוקה. העובדה שחוקי יסוד רבים שעל פי החלטת הררי, לא על פי החלטה שרירותית של אהרון ברק, נחקקו בהליך רגיל ללא מנגנונים מייחדים כגון נוקשות ופסקת הגבלה, אינה מצדיקה אי תיקון המצב על ידי הוספת מנגנונים כאלה של שריון פורמאלי ומהותי, שמירת דינים ופסקאות הגבלה. האם ניתן לטעון ברצינות להיעדר קשר כלשהו בין החלטת הררי לבין חקיקת היסוד.
3. הפרכת טיעון המחטף הפוליטי: העובדה הפשוטה היא שהכנסת חוקקה מחדש את שני חוקי היסוד כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק מחדש בשנת 1994 ברוב מוחלט של חבריה.
4. הפרכת טיעון בסמכות נציגי הציבור: בהקשר זה אציג שני טיעונים מפריכים. הראשון בדבר הנחת היסוד הסמויה כאילו הנבחרים אכן מייצגים נאמנה את ציבור הבוחרים. הנחה זו אינה עומדת במבחן המציאות נבחרי הציבור בעצמם הופכים למרכיב בסדר ההגמוני. קשרי הון שלטון הנוצרים תוך כדי כהונה והעדפת חקיקה המקדמת אינטרסים של בעלי עוצמה היא הוכרחה ניצחת לכך הטיעון השני קשור ליחסים המעשיים בין רשויות השלטון הפוליטיות. הרשות הפוליטית הנבחרת היא הכנסת כרשות מחוקקת. על פי חוק יסוד הממשלה, הממשלה שאינה אורגן נבחר ישירות היא בעלות סמכויות רבות שלא עומדות לביקורת רצינית או ביקורת כלשהי של הציבור. הסמכות לחוקק חקיקת משנה, להפעיל מצב חירום לחוקק את חוק ההסדרים המבטל במחי יד חוקים שהתקבלו בהליך מסודר ועוד. העובדה שחוק רגיל וכמובן חוק יסוד אינם מכילים הוראות ביצוע מדויקות מחייבת פרשנות מקצועית של שופטים. יש לזכור שאת חוקי היסוד שהיוו את הבסיס לרעיון המהפכה החוקתית חוקקה הכנסת פעמים ולכל חבר כנסת הייתה האפשרות להצביע נגד חוקי יסוד אלה על סעיפיהם השונים.
5. הפרכת טיעון הקשר הפוליטי: אישי ציבור, אנשי רוח ופוליטיקאים רבים טוענים כי בית המשפט העליון משרת את האינטרסים הפוליטיים של השמאל ועושה מאמץ להדיח את הימין הפוליטי מהשלטון במדינה. אין שום החלטה של בית המשפט העליון שיכולה לאושש טיעון זה. ההפך הוא הנכון פסיקות של בית המשפט העליון סייעו במפורש לימין לחזור לשלטון כאשר נדמה היה שהשמאל הפוליטי מתחזק לאחר שנים של היחלשות אלקטוראלית. הפסיקה הבולטת ביותר היא פסיקת דרעי פנחסי מ1993. פסיקה זו אילצה את יצחק רבין לפטר את אריה דרעי מנהיג ש"ס מתפקידו כשר הפנים בממשלת רבין השנייה. פיטוריו של אריה דרעי דחפו את ש"ס אל מחוץ לממשלה ולתוך מחנה הימין. הברית הפוליטית בין מפלגתו המובהקת של הציבור המזרחי מפלגת ש"ס לבין מפלגת העבודה והשמאל הישראלי נותקה לחלוטין ונוצרה ברית חדשה ועוצמתית בין מפלגת הליכוד למפלגת ש"ס. ש"ס וציבור תומכיה הפך לחלק אינטגרלי ממחנה הימין. אפשר כמובן לבקר את השימוש שעשה בית המשפט בכללי המשפט המנהלי בכך שהוא אילץ את ראש הממשלה, משל היה ראש יחידה מנהלית במנגנוני הביצוע של הממשל לפטר את הכפוף לו אריה דרעי, אולם אי אפשר לטעון ברצינות שבית המשפט שירת בכך את ההגמוניה של השמאל. יתרה מזאת לאחר הלכת דרעי פנחסי הגיב המחוקק ותיקן את חוק יסוד הממשלה, על ידי הוספת הסעיף שראש ממשלה יכול לכהן תחת כתב אישום עד להרשעה סופית בעניינו.
6. הפרכת טיעון השיח המסודר: שיח מסודר בין חלקי העם השונים על נציגיהם הפוליטיים, התרבותיים והכלכליים השונים על מנת לכונן חוקה דמוקרטית לעם, אינה אלה אוטופיה ולא אפשרות ממשית. אם היה לישראל מומנט חוקתי שלא נוצר על ידי בית משפט היה זה עם קום המדינה ולאחר הכרזת העצמאות כאשר נבחרה האסיפה המכוננת במטרה לנסח חוקה למדינה. ישראל הפסידה מומנט זה, כאשר האסיפה המכוננת הראשונה חוקקה את חוק המעבר והפכה לכנסת וכאשר הכנסת הראשונה קבלה את החלטת הררי, שלא יושמה על ידי נציגי הציבור. במצב העניינים הפוליטי והחברתי הקיים והעתידי אין שום סיכוי לניסוח חוקה דמוקרטית משמעותית, כזו שתהיה מקובלת על ידי חלקי העם השונים. על רקע חסר זה החלטתו של בית המשפט לפרש את הכרזת העצמאות, את החלטת הררי ואת חוקי היסוד החדשים, הינה הכרחית לבית המשפט העליון ולמנהיגו הבולט לא נותרה ברירה דמוקרטית אלא ליצור מומנט חוקתי כזה, כדי שניתן יהיה לבקר ולצמצם את העוצמה האדירה של הרשויות הפוליטיות: הכנסת והממשלה.

הביקורת שלי על ה" המהפכה החוקתית"

עצם השימוש במושג מהפכה חוקתית, עורר ביקורת רבה על אהרון ברק, האשימו אותו ביוהרה משפטית ובכך שהוא לקח על עצמו להכריז על שינוי מבנה רשויות השלטון והגברת עוצמתה של הרשות השופטת מבלי ש"הוסמך לכך" 

אני מסכים שהטרמינולוגיה של ברק היא יהירה ומפורזת. לא הייתה מהפכה חוקתית ולא היה צריך להכריז על מהפכה כזאת, יחד עם זאת חוקי היסוד הדמוקרטיים שמצטרפים לחוקי היסוד המשטריים אכן יוצרים חוקה מוגבלת ולא שלימה והם אכן נותנים לבית המשפט העליון סמכות לבטל חוקים, מטעמים שפורטו בתת הפרק הקודם ואין טעם לחזור עליהם. האירועים וההתרחשויות המשפטיות במדינת ישראל מאז שנות ה50 מצביעים על כך שהייתה אבולוציה ולא רבולוציה חוקתית.

נקודת האפס- המומנט החוקתי הראשון- הוא הכרזת העצמאות הקובעת את ערכיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ובאופן מפורש מגדירה את הזכויות לחירות ושוויון כערכי יסוד במדינה. פסיקת קול העם היא המומנט החוקתי החשוב השני. בית המשפט העליון כבג"ץ, הפך את הזכות לחירות- חופש הביטוי מערך לזכות חוקתית. תקדים קול העם מבטא את אקטיביזם חסר תקדים של בית המשפט העליון. חקיקת חוקי היסוד המשטרים וחוקי היסוד הדמוקרטים, משלימים את התמונה. במדינת ישראל קיימים כל היסודות של החוקה. אהרון ברק, אמנם בפעולה יצירתית וללא הסמכה מפורשת, אך מתוך הגיון משפטי ומשטרי מוצק הכריז על עליונות חוקתית של חוקי היסוד. לולא הפעולה 'היוצרת הזאת' מדינת ישראל הייתה עשויה להימצא במצב של לקונה קבועה שאותה ידרשו בתי המשפט למלא מחדש כל פעם מחדש כשיעלה הצורך. איסוף וקיבוץ הקיים לכלל מבנה שלם והגדרתו המחודשת הוא מה שעשה ברק בהכרזתו על "מהפכה חוקתית" לא מהפכה חוקתית הייתה כאן אלה התפתחות חוקתית הכרחית. 

במהלך השנים נוצרה בישראל מסה קריטית של חוקים, חוקי יסוד, חוקים בעלי תוכן חוקתי שאינם חוקי יסוד ופסיקות של בית המשפט העליון. כל אלה מהווים את עקרונות היסוד של השיטה הדמוקרטית בישראל. שיטה זו עומדת בפני אתגר חדש נוכח חקיקת חוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי, הוויכוח סביב החוק, העתירות שהוגשו נגדו לבג"ץ ופסיקת בג"ץ בנוגע לעתירות אלו. עיקר השיח הציבורי, פוליטולוגי סביב החוק הזה תכנו, סוגית הלגיטימיות של בית המשפט העליון לדון בעתירות נגד חוק היסוד וכמובן סוגית סמכותו של בג"ץ לפסוק חוק יסוד על בסיס ה"דוקטרינה של התיקון החוקתי שאינו חוקתי" סוגיות אלו ידונו בפרקים הבאים.

חוק יסודות המשפט- חוק יסוד מדינת ישראל מדינת הלאום של העם היהודי יחסי הזנה דיאלקטיים

הגרסה המוקדמת של חוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היהודי( לעיתים ולשם קיצור ופישוט יוגדר כחוק יסוד הלאום). מכילה מרכיב של עליונות החוק על פי כל דברי החקיקה אחרים." סעיף 1- עקרונות היסוד קובע כדלקמן. א) מדינת ישראל היא הבית הלאומי של העם היהודי, בו הוא מממש את שאיפתו להגדרה עצמית על פי מורשתו ההיסטורית. ב) הזכות למימוש הגדרה עצמית לאומית במדינת ישראל ייחודית לעם היהודי. ג) האמור בחוק יסוד זה או בכל דבר חקיקה אחר יפורש לאור הקבוע בסעיף זה" בסעיף 13 בהצעת החוק המקורית סעיף המשפט העברי נכתב כדלקמן "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה ולא  מצא לה  תשובה בדבר חקיקה בהלכה פסוקה או בדרך של היקש מובהק, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל" גרסה מוקדמת זאת עברה את שלב הקריאה הטרומית באפריל 2017 לאחר מכן הקימה הכנסת וועדה מיוחדת משותפת לוועדת החוקה חוק ומשפט ולוועדת הכנסת וזו השמיטה את סעיף העליונות(1-ג) ואת סעיף המשפט העברי ( 13) הצעת החוק המתוקנת עברה את שלב הקריאה הראשונה בכנסת באפריל 2018 

בפרק זה אעסוק רק בקשר בין חוק יסודות המשפט לחוק יסוד הלאום ואטען בשם 'הקשר הכוונה' של יוזמי הצעת חוק יסוד הלאום המקורית, כוונה שעודנה מאוחר יותר מסיבות טקטיות ולכן הושמט מרכיב המשפט העברי מהצעת החוק השנייה ומהחוק שהתקבל על ידי הכנסת. הכוונה היא לקשור בין המשפט העברי לבין חוק יסוד הלאום, על מנת להשליט דין חדש במדינת ישראל, הדין של ההלכה היהודית בפרשנות הלאומנית דתית שלה. מטרתו של  דין זה להחליף את שיח הזכויות הליברלי שעוגן בחוקי היסוד הדמוקרטיים של שנות  ה90 ופסיקות קנוניות של בית המשפט העליון כפסיקת קול העם ופסיקת בנק המזרחי. 

על מנת לבסס טיעון זה אחזור לחוק יסודות המשפט ובעיקר לפרשנות שנתן לחוק מנחם אלון המשנה לשעבר של נשיא בית המשפט העליון. הגרסה המקורית של סעיף 1 בחוק יסודות המשפט היא " ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק היושר והשלום של  מורשת ישראל" בתיקון מ2018 נוסף לחוק מרכיב המשפט העברי וזו לשון החוק כיום" ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של המשפט העברי ומורשת ישראל"   התיקון לחוק יסודות המשפט התקבל בכנסת במאי 2018, סמוך מאוד לחקיקתו של חוק יסוד הלאום בקריאה שלישית ביולי 2018. 

בספרו המשפט העברי מסביר מנחם אלון את חשיבותו של חוק יסודות המשפט לשיטת המשפט שהתפתחה במדינת ישראל ואת הצורך שחוק זה יהווה חלק מרכזי במסד משפטי- ערכי זה. ניתוחו של אלון נעשה לפני קבלת התיקון לחוק יסודות המשפט ולפני חקיקתו של חוק יסוד הלאום. ההגות המשפטית של אלון מהווה בסיס חשוב לפרשנות שלאורה פרשו יוזמי הצעת חוק יסוד הלאום את הערכים הלאומיים דתיים המצויים בחוק כערכים עליונים במדינת ישראל. אלון עצמו מפרש את חוק יסודות המשפט פירוש מרחיב. המושג לקונה – חסר במשפט- מפורש לדידו כמתיר להרחיב את המשפט העברי לתחומים רחבים של שיטת המשפט הישראלי וליצוק בה תוכן חדש. כך כותב אלון. " הבחנה זו שבין מקרה של לקונה, שבחוק לבין מקרה של  ספק בפרשנות של הוראה קיימת אינה מן הקלות, ואין לקבוע בה מסמרות. וכבר דנו והגו בכך חוקרים מלומדים, לא כאן המקום להאריך ואציין דוגמה אחת בלבד. כבר נפסק לא פעם, מפיהם של מספר שופטים בבית משפט זה כי מושגי משפט שיסודם במערכי מוסר וערכי תרבות- כגון המושגים: צדק, תום לב ותקנת הציבור וכיוצא באלה המצויים במערכת המשפטית בישראל צריך שיתפרשו על פי השקפות היסוד המושרשות במערכי המוסר והתרבות שבמשפט העברי. מושגים ערכיים אלה, שפרט לכינויים אינם מפנים לתוכן סובסטנטיבי כל שהו נראה לי שהצקת תוכן בהם היא מבחינת מילוי ' שטח ריק' במיוחד לאור האמור בסעיף 2 (צ"ל סעיף 1).  לשון אחר אלון תופס את חוק יסודות המשפט כבסיס לשיטת המשפט הטבעי שעל פיה ערכי מוסר נצחיים הם קני המידה המשפטים העליונים להערכת פעולתם של בני אדם. ערכים אלה מצויים במשפט העברי. גישתו של אלון למשפט העברי ותוקפו עוררה את ביקורתו של נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרון ברק שצמצם את המשמעויות האופרטיביות של חוק יסודות המשפט, אלון לעומתו  ביקש להרחיב משמעויות אלה. הוויכוח אלון- ברק כשלעצמו אינו מעניינו של מאמר זה, אציין רק שהכנסתו של חוק יסודות המשפט לתוך הצעת חוק יסוד הלאום לצד הקביעה באותה הצעה ממש בדבר עליונות חוק יסוד הלאום על פני כל דברי האחרים מעידה על כוונתם של יוזמי החוק להעלות את המשפט העברי לדרגה משפטית עליונה במדינת ישראל, זאת כחלק ממחטף הדמוקרטיה הישראלית והכפפתה לעקרונות הימין הדתי לאומני.  הקשר הכוונה, כלומר הכוונה של יוזמי הצעת חוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היהודי והקשר החלתו של חוק יסודות השפיטה בחוק יסוד הלאום. יידונו באמצעות פניה לפילוסופיה הפרשנית- ההרמנויטיקה- של הנס גאורג גדמר.

הנס גאורג גדמר פיתח מתודה פרשנית שלמה העוסקת בפרשנות של טקסטים וביחס בין טקסטים, אסתטיים, הגותיים ספרותיים השייכים לעבר הרחוק והקרוב לבין עולם המציאות בה מצוי קורא הטקסטים המודרני. בין הטקסט לבין הקורא מתקיימים יחסים דיאלוגים ודיאלקטים של פרשנות מעצבת הוויה. הפרשן הראוי והעמוק ינסה להבין ככל שהדבר ניתן את עולם המושגים והכוונות של מחבר הטקסט, וינסה להשיל מעליו את הדעות הקדומות הקיימות אצלו אפריורית. תהליך זה של השלה לא יהיה שלם לעולם, באשר לפרשן העכשווי אין שום דרך להכיר ולהבין את כל עולם החוויות שעיצבו את הטקסט ה"עתיק" יותר. קריאה לתוך הטקסט ושקיעה לעולם הקשור בו משפיעה גם על הקורא ומעצבת אותו. לתהליך זה של עיצוב הדדי קורא גדמר מיזוג אופקים. אופק ההווה ואופק העבר מתמזגים בקריאת הטקסט ויוצרים מציאות מורכבת. ההכרה בקיומו של מיזוג האופקים היא זו המאפשרת תודעה והבנה היסטוריים מעמיקים הלוקחים בחשבון את השתנות המציאות באמצעות פרשנות מתמדת. 

Hence the horizon of the present cannot be formed without the past. There is no more an isolated horizon of the present in itself than there are historical horizons which have to be acquired. Rather understanding is always the fusion of these horizons

מורכבות הטקסט הדתי, המשפטי ההגותי וטקסטים נוספים מן העבר מחייבים פעולה פרשנית עדינה ומתוחכמת. יחד עם זאת גם הפרשנות המורכבת  ביותר, זו הלוקחת בחשבון משתנים: היסטוריים, תרבותיים, אסתטיים, פוליטיים ואחרים תתקשה לשחזר ברמת דיוק סבירה, עבר רחוק, אופק היסטורי שונה במידה ניכרת מזה של הפרשן גם המשכיל והמודע ביותר לעצמו. לעומת זאת טקסט שנכתב מאוחר יותר, קרוב בזמן ובנסיבות אחרות מאפשר לפרשן לחדור לתוך עולם הכוונת של הכותב המקורי באופן יעיל יותר ותקף. למעשה ככל שהחיבור הכתוב קרוב  יותר בזמנו ובתרבותו לימיו של קורא הטקסט כך קל יותר להבין ולפרשן באופן מדויק את כוונותיו. חוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היהודי הוא טקסט כזה, אני מתייחס כמובן לשלש גרסאותיו של חוק זה כשלמות אחת. הגרסה הראשונה של החוק הוגשה כהצעת חוק שאושרה בקריאה טרומית ב10.5.2017. גרסה זו כללה את סעיף המשפט העברי- שנלקח בהשאלה מחוק יסודות השפיטה- ואת סעיף העליונות, סעיף פרשנות לפיו האמור בחוק היסוד או בכל דבר חקיקה אחר יפורש לאור סעיף העקרונות שבהצעת החוק. הצעת החוק כללה גם סעיף המאפשר "לקהילה לרבות בני דת אחת או בני לאום אחד לקיים התיישבות לאומית נפרדת" כפי שהראיתי בתחילת הפרק עודנה הצעת חוק זו על ידי וועדת הכנסת המיוחדת שקמה על מנת להכין את הצעת החוק לקריאות הבאות, סעיף העליונות הושמט  מהצעת החוק וכן סעיף המשפט העברי. לאחר אישור הצעת החוק בקריאה ראשונה ולאור קריאתו של המשנה ליועץ המשפט לממשלה רן נזרי עודן מאוד סעיף ההתיישבות כך שלא כלל יותר אישור מפורש להקמת התיישבות נפרדת על בסיס לאומי או אתני אלא רק קביעה כי המדינה" תעודד התיישבות יהודית" אטען כי השינויים האלה בטווח זמן לא ארוך אינם מבטלים את הכוונה הבסיסית של יוזמי הצעת החוק, כוונה הנחשפת בהצעת החוק המקורית. מיזוג האופקים בין שלשת הגרסאות, מבטא שאיפה להעצים את המרכיב היהודי בהגדרת המדינה מעל למרכיב הדמוקרטי. עליונות החוק אמנם בוטלה, לצד ביטול סעיף המשפט העברי, הביטול נבע לדעתי מסיבות טקטיות והבנה של יוזמי הצעת החוק כי ככזאת היא עשויה להידחות על ידי הכנסת, חלקים מהציבור וכמובן להיפסל על ידי בג"ץ. סמיכות הזמנים בין קבלת התיקון לחוק יסודות המשפט והוספת התיבה ' המשפט העברי' מאי 2018 לבין חקיקת חוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היהודי ביולי שנה זו דורשת "מיזוג אופקים" בן שני הטקסטים המכוננים האלה, מטרתם לקשור את המשפט העברי לעקרונות היסוד של השיטה המשפטית והפוליטית הישראלית ובמקביל לכונן ולאשרר גרסה של 'עליונות יהודית' במדינת ישראל, כזו שתפחית את ערך השוויון במדינה ותפגע בדמוקרטיה.

הדיונים בוועדה המיוחדת ומשמעותם

לאחר שחוק יסוד הלאום עבר את שלב הקריאה הטרומית, החליטה הכנסת להקים ועדה משותפת לוועדת הכנסת ולוועדת החוקה חוק ומשפט כדי שזו תדון בהצעת החוק, תשנה אותה אם צריך ותגיש אותה לכנסת לקריאות הבאות. הוועדה קיימה 11 ישיבות לפני הגשת הצעת החוק לקריאה הראשונה, לאחר שהחוק לאחר שהצעת החוק עברה את שלב הקריאה הראשונה קיימה הוועדה המשותפת עוד 7 ישיבות לפני הגשת הצעת החוק לקריאה השנייה והשלישית.

בפרק זה אסקור את הדיונים בוועדה ואציג בעיקר את תמצית הטיעונים של אנשי הימין, חברי כנסת ומומחים חיצוניים שתומכים בעמדות הימין השמרני, אוכיח על בסיס טיעונים אלה את הכוונה האמיתית של  החוק, שהיא כפי שהצגתי קבלת הפרשנות של מדינת ישראל כמדינה יהודית- לאומנית.

פרוטוקול מס' 1

ניתוח תוכן

לאחר מספר דקות מתחיל יושב ראש הוועדה המיוחדת אמיר אוחנה את הישיבה ובפתח  דבריו הוא קובע  כדלקמן "מגיע אדם לפרקו- מקבל תעודת זהות. ממנה ללמוד מה שמו, מה שם הוריו, מי הוא. והנה מדינת ישראל מתקרבת לשנתה ה70 ותעודת זהות אין….. (לאחר מספר קריאות ביניים ממשיך היושב ראש את דבריו וחוזר על ראשיתם) והנה מדינת  ישראל מקרבת לשנתה השבעים ותעודת זהות ' משביל לרחוץ מעל גופינו ונשמתנו את אבק הגלות את עקבות הסבילות בת שנות האלפיים (אמר ז'בוטינסקי) נזדקק לזמן ולמים רבים'…… בימים האחרונים קיימתי מגוון של שיחות עם אישים פוליטיים אם אנשי אקדמיה ועם עמך ישראל אין כמעט מי שלא  מכתיר את החוק הזה בכתר 'דבר החקיקה החשוב ביותר מאז הקמתה של מדינת ישראל ובוודאי מאז 1992 (שנת חקיקתם  של חוקי היסוד כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק. ש.ה) ….את החוב הזה של הגדרתה של מדינת ישראל במפורש ולא  במשתמע, באמירה גלויה ולא מרומזת, במבט ישיר ולא  בקריצה אנו חייבים לא רק לתושבי הארץ כולם, ולא רק לשמונים הדורות של יהודים שבליבותיהם פעם אותו חלום בין אלפיים שהתגשם בינתיים ' לשנה הבאה בירושלים' אלא גם ובעיקר לדורות הבאים, אותם דורות שנולדו וייולדו במדינת ישראל וישאלו מה היא. מה מייחד אותה מאחיותיה במשפחת העמים מה הקוד הגנטי שלה"

דברים אלה של אמיר אוחנה מבטאים את תפיסת עליונות המרכיב היהודי לאומי על פני מרכיבים אחרים באופן ברור, במיוחד לאור העובדה שמדובר בגרסת חוק היסוד לאחר שעברה את הקריאה הטרומית, לסעיף ג בעקרונות היסוד- סעיף העליונות- בסעיף 8 ב העוסק בהיתר לקהילות לרבות קהילות דתיות או לאומיות לקיים התיישבות נפרדת וסעיף 13 ההופך את המשפט העברי לחלק בחוק יסוד זה. החוק הוא תעודת הזהות של המדינה אומר אוחנה הסימן המובהק ביותר של הווייתה, דבר החקיקה החשוב ביותר מאז חקיקת חוקי היסוד הדמוקרטיים, הקוד הגנטי שלה ובהתאם לתפיסות היסטוריוציסטיות מסמן העבר והעתיד שלה כאחד. לצד החיוב יש בדבריו של אוחנה גם שלילה שבמובלע, שלילת זהותה של המדינה כיהודית לצד הדמוקרטית כפי שנקבע בהכרזת העצמאות שלה ובחוקי היסוד הדמוקרטיים. אלה אינם נכללים בתעודת הזהות ובקוד הגנטי של המדינה. הם אינם חלק מהחוקתיות ההיסטורית הקושרת  בין עבר להווה. חבר הכנסת אוחנה מוסיף לדבריו גם היבט היסטוריציסטי, חקיקת החוק היא חלק ממהלך היסטורי הקושר עבר להווה ולעתיד הוא נועד לשרת אותנו ואת ילדינו, ולקבע את זהות המדינה לדורות הבאים.   בהמשך הדברים שר התיירות יריב לווין מסביר את חשיבותו של החוק, המסדיר לראשונה כחלק מחקיקת יסוד את מעמדה היהודי של המדינה ובכך משלים החוק את חוקי היסוד הדמוקרטיים שחוקקו לראשונה ב1992 ואושרו ב1994. השר מדגיש בדבריו שהחוק לא נועד לשלול את הדמוקרטיות של המדינה, המובטחת בחוקי יסוד אלה אלא לעגן בחוק יסוד את יהדותה של המדינה.. בהמשך הדברים של נציגי הקואליציה מקבילה שרת המשפטים דאז איילת שקד את חוק היסוד למבוא לחוקה, המבוא המגדיר את ערכיה הבסיסים של המדינה.  השוואה זו של השרה שקד היא מעניינת מאוד משום שתכליתו של מבוא לחוקה הינה לקבוע את האדנים הבסיסיים עליהם החוקה עומדת. אדנים אלה מכוונים את היסודות הדמוקרטיים והמשטריים של החוקה. המבוא לחוקה האמריקאית קובע" אנו בני ארצות הברית מתקינים וקובעים את החוקה הזאת לארצות הברית של אמריקה כדי ליצור ברית מושלמת יותר, לכונן משפט, להבטיח שקט מבית, לשקוד על הגנת הציבור, לקדם את רווחת הכלל ולקיים את ברכת החירות, לנו ולצאצאינו אחרינו" במבוא לחוקה הגרמנית החדשה נכתב " העם הגרמני העניק לעצמו חוק יסוד זה מכוח סמכותו להעניק חוקה ובהיותו מודע לאחריותו כלפי אלוהים ובני אדם ובהיותו מונע מהרצון לשרת את השלום העולמי כחבר שווה זכויות באירופה המאוחדת הגרמנים במדינות המחוז………. כוננו את אחדות גרמניה וחירותה תוך כדי הגדרה עצמית חופשית. חוק זה חל על כלל העם הגרמני" במבוא לחוקה ההודית כתוב

“We the people of India having solemnly resolved to constitute India into a sovereign socialist secular democratic republic and to secure to all its citizens justice: social, economic and political. Liberty of thought expression, belief faith and worship”

לכל אורך חוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היהודי, אין אזכור לערכים דמוקרטיים כלשהם אם חוק היסוד הזה מושווה למבוא לחוקה, אזי ערכיו והצהרת הכוונות הסמויה שלו מדגישים אך ורק את מרכיבי יהדותה של המדינה. זאת בניגוד למבואות בשלשת החוקות שהצגנו, המדגישים את הדמוקרטיה, בעיקר את החירות כבסיס למדינה החדשה. השרה שקד התייחסה לגרסת חוק היסוד שעברה את הקריאה הטרומית, גרסה הכוללת את עליונות הריבונות היהודית על פי כל דבר חקיקה אחר, את המשפט העברי כיסוד חוקתי במדינה ואת סעיף המורשת המתיר התיישבות קהילתית נפרדת על בסיס אתני. ערכיה היסודיים של המדינה על פי תפיסה זו הם ערכים לאומיים דתיים אתניים המצדדים בהפרדה והדרה. בהמשך להגיון זה מציינת חברת הכנסת לבני שמטרתו האמיתית של החוק היא לוותר על ערכיה הדמוקרטיים של המדינה כגון ערך השוויון ולהפוך את מדינת ישראל ממדינת הלאום של העם היהודי למדינה הפועלת על פי ההלכה . דבריו הבאים של אחד מיזמי החוק אבי דיכטר  מוכיחים שחששה של חברת הכנסת ליבני הינו מבוסס " . נכון שהסעיף המקומם ביותר – חלק, אולי חלק קטן מהיושבים פה – הוא הסעיף שאומר: הזכות למימוש ההגדרה העצמית הלאומית במדינת ישראל ייחודית לעם היהודי. נדמה לי שזה סעיף שמגדיר בצורה הכי ברורה ברמה הלאומית את הזכות של העם היהודי, ולא נותן ולא מקנה זכות דומה לאף מיעוט אחר. הוא לא פוגע כהוא זה בזכויות האישיות. הוא עוסק בזכויות המיעוט, בין אם זה מיעוט לאומי, בין אם זה מיעוט דתי או מיעוט על רקע אחר" דברים ברורים אלה של דיכטר לגבי זכויות המיעוט מוכיחים בעליל כי חששה של לבני וחששם של חברי הכנסת של האופוזיציה מוצדקים. זכויות המיעוט המובטחות בהכרזת העצמאות נשללות למעשה בחוק היסוד. החוק הבין לאומי מגדיר מחלק את הזכות להגדרה עצמית לאומית לשניים: הגדרה עצמית חיצונית קרי מדינה והגדרה עצמית פנימית קרי מתן אפשרות לקבוצות המיעוט להתפתח כקולקטיבים תרבותיים, כלכליים ואתניים לאומיים. החוקר יובל שני מדגיש כי קבוצות מיעוט לאומיות החיות במדינות לאום זכאיות ליהנות מפיתוח כלכלי,חברתי ותרבותי הכולל זכות לקיים חיים קהילתיים משותפים. כמובן שעמים המהווים קבוצות מיעוט לאומיות זכאים במסגרת ההגדרה העצמית הפנימית לאוטונומיה תרבותית ולשוויון זכויות פוליטי מוחלט. העובדה שמנסחי חוק הלאום בכל גרסאותיו נמנעו מפורשות להזכיר את הזכות לשוויון אזרחי של כל הקבוצות הלאומיות בישראל לצד הכרה במובן מאליו שהוא הגדרת אופייה של ישראל כמדינת לאום יהודית מעלה דאגות רבות ואף עלול לפגוע בלגיטימציה הבין לאומית של ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי.

בהמשך הדיון מציג חבר הכנסת ניסן סלומינסקי מסיעת הבית היהודי דאז מרכיב חשוב בעמדת הציונות הדתית לגבי חוק יסוד הלאום. אומר חבר הכנסת את הדברים הבאים. " יש בציבור שחושבים שבאנו להקים מדינה כמו צרפת, ספרד עוד מדינה. לא זה הבסיס של הציונות שחזרנו הבייתה. יכול להיות שככל שעובר הזמן לא הגדרנו גם מי שהסכים ואמר מדינת הלאום וחזרנו הבייתה אבל הוא לא הבין את המשמעות ומתחיל להתברר שיש צורך- נכון אחרי שבעים שנה להגדיר מהו הבית. ולבית הזה, אנחנו יודעים יש גם אורחים, יש מיעוט שנמצא פה ויש לתת לו את כל הזכויות והחובות, אבל הוא צריך לדעת שהוא מיעוט שהבית הזה הוא הבית של העם היהודי עם כל המשמעויות שכתובות בחוק זה……. ( מציג ציטוט מדברי בן גוריון בשורות הבאות) אילו הועמדה לפני השאלה מדינה יהודית בכל מערב ארץ ישראל תמורת ההסתלקות מהזכות ההיסטורית על ארץ ישראל כולה הייתי דוחה את המדינה. לא הייתי מסכים אין רשות לשום יהודי לוותר על זכות העם היהודי בארץ זכותנו על הארץ כולה קיימת ועומדת לעד לביצוע הגאולה המליאה והשלימה לא נזוז מזכותנו ההיסטורית בכל זמן נתון" חבר הכנסת סמולינסקי מצטט את בן גוריון באופן הנוח לו ומתעלם מהעובדה שבן גוריון היה המנהיג הציוני החשוב ביותר שצידד בתוכנית החלוקה של האו"ם מ1947 ואף הטיף לנסיגת ישראל מכל השטחים אותם כבשה לאחר מלחמת ששת הימים להוציא ירושלים. אצל בן גוריון, בניגוד סמולינסקי קיימת ההפרדה בין ריאליזם פוליטי לבין חזון היסטורי כללי. חבר הכנסת סלומינסקי דוגל בתפיסה אותה פיתח ההוגה היהודי הגדול נחמן קרומכל בספרו מורה נבוכי הזמן. בספר זה מבחין קרומכל איש המאה ה19 בהתפתחות טבעית של אומות. הוא קובע כי כל אומה עוברת שלשה שלבי התפתחות. הראשון שלב צמיחתה והולדת הרוח הלאומית- מועד הצמיחה של האומה, השלב השני התמזגות חלקי האומה, על ידי כיבוש הארץ ו/או השלטון בארץ ותהליך איחודה וביסוסה הצבאי הרוחני והמדיני שלב זה קרוי מועד העוז והמפעל. השלב השלישי הוא שלב ירידתה של האומה מעל מפת ההיסטוריה והיעלמותה עקב התפוררות פנימית והשחתה שלב זה הוא בלשונו של קרומכל מועד ההיתוך והכיליון בהשוואה והקבלה לקרומכל מזהה חבר הכנסת סמולינסקי את חוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היהודי עם שיא השלב השני השלמת הביסוס של עם ישראל בארצו על ידי הגדרת מדינת ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי ועל ידי הגדרת ארץ ישראל כולה כארצו של העם היהודי. בדבריו של סלומינסקי יש יותר מרמז שהגדרת זהותו של הבית ושל עם ישראל באמצעות חוק יסוד הלאום עלול להוביל לשלב הכיליון- מועד ההיתוך והכיליון. תפיסתו של חבר הכנסת סמולינסקי את ההתכוונות ההיסטורית המגיעה לשיאה עם חקיקת חוק יסוד הלאום, מזכירה את אחת הפרשניות השמרניות של החשיבה ההגליאנית. במאמרה ממרקס להגל מציגה ההיסטוריונית האמריקאית הנודעת גרטורד הימלפרב את הרעיון ההגיליאני .על פי רעיון להיסטוריה יש תכלית להתקדם משלב נמוך לשלב גבוה יותר של קדמה, להיסטוריה יש משמעות כמושג על. הדיאלקטיקה ההיסטורית מממשת  את הרציונלי בהדרגה, היא ההיסטוריה, זו המתעלה מעל המציאות האמפירית חדורת תבונה פנימית עמוקה, לעיתים מקדמים אותה אנשים מסוימים יחידי סגולה המאיצים את התקדמות התבונה לעבר מימושה הסופי. הימלפרב טוענת שנפילתו של הגוש הקומוניסטי מוכיחה כי המציאות הפילוסופית היסטורית במובנה העמוק  ביותר, היא מציאות בה התודעה, הרעיון הוא זה המקדם את ההוויה וקודם לו. בפרפראזה על אמירתו המפורסמת של מרקס, לא ההוויה קובעת את התודעה, התודעה מכתיבה את ההוויה.  . תפיסה זו המנמיכה את המציאות החומרית ללא יותר מאשר השקפות של המציאות האידיאית, מתעלמת מההשלכות המטריאליות שיש להתגשמות רעיונית על קבוצות וקטגוריות של בני אדם שמקומם באותה מציאות אידיאית נמוך ומונמך זכויות אדם לכולם, אך לשיטתו של סמולינסקי ולשיטתם של תומכי חוק הלאום הבית מדינת ישראל הוא שלנו- של היהודים ובמיוחד אותם יהודים הנאמנים לאידאה היהודית, שמרנית דתית- בלבד. חוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היהודי, על פי תפיסתו של סמולינסקי מגלם את שיאה של החירות ההיסטורית כמובן זו של היהודים בלבד הוא השלב הסופי וההכרחי במימוש עצמאות וחירות זו. 

פילוסופית ההיסטוריה של הגל מציגה אפשרויות פרשניות שונות ומעניינות היא מציגה מצד אחד תהליך של התקדמות דיאלקטית אל מימוש החירות, מצד שני מציבה הגות זו בפני הקורא את האתגר הפרשני החירות מהי. מימוש החירות כחלק מתהליך היסטורי דיאלקטי מוצג על ידי הגל בספרו על הפילוסופיה של ההיסטוריה כ

“Universal history- as already demonstrated- shows the development of the consciousness of Freedom on the part of the Spirit, and the consequent realization of that Freedom. This development implies a gradation- a series of increasingly adequate expressions of manifestation of Freedom which results from the Idea. The logical and still more the dialectical nature of the Idea in general, wiz, that it is  self-determined- that it assumes successive forms which it successively transcends. By this very process of transcending its earlier stages gains an affirmative and in fact a richer and a more concrete shape. This necessity of  its nature and the necessary series of pure abstract forms which the Idea  successively assumes is exhibited in the development of Logic”.

התיאולוגיה ההיסטורית של הגל דומה מבנית  לזו של קרומכל ולזו של סמולינסקי ושל יוזמי חוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היהודי, מבנה דומה של התפתחות היסטורית ניתן למצוא גם בהכרזת העצמאות, אולם מבחינת התוכן קיים הבדל עצום בין חזון הימין והציונות הדתית לאומנית לזו של הגל. התגשמות והתממשות התבונה בהיסטוריה היא מימוש וגילום מעשי של מושג החופש ושל תודעת החירות האוניברסלית להבדיל מתודעת הלאומיות היהודית המנותקת בחוק יסוד הלאום, מרעיונות החירות והשוויון. בכך חוק יסוד זה סוטה לחלוטין מהדטרמינציה ההיסטורית ההגליאנית וכמובן גם מזאת המרקסיסטית.

פרוטוקול מס' 2

ניתוח תוכן

הדיון השני של הוועדה המיוחדת שעסקה בעיצובו של חוק יסוד הלאום התמקד בסוגיות ערכיות ופוליטיות הקשורות בחוק. בלטו בדיון זה מומחים שונים שהצדיקו או ביקרו את חוק היסוד ואת אופן ניסוחו. המומחית הראשונה שזומנה לדיון הייתה פרופסור רות גביזון המקובלת במידה רבה גם על אנשי שמאל וגם על אנשי ימין. פרופסור גביזון גיבשה דו"ח על חוק יסוד הלאום ובדבריה התייחסה פרופסור גביזון להצעת החוק המקורית. 

גביזון פותחת את דבריה בציון העובדה שחשוב שהדיון על חוק היסוד ישדר לכנסת ולחברה הישראלית את חשיבותו של חוק היסוד, חוק היסוד מציג את מדינת ישראל כלפי תושבי מדינת ישראל והעולם את אופייה של מדינת ישראל כפי שאנו רואים אותה דרך הפריזמה של חוק היסוד, היא ממשיכה וטוענת כי חוק היסוד מציג רק את היבטיה של המדינה שקשורים להיותה מדינת הלאום של העם היהודי, מכאן ברור שגביזון מבקרת את העובדה שחוק יסוד זה לא עוסק כלל בהיבט הדמוקרטי של המדינה. בנוסף לכך חשיבותו של החוק נובעת מהעובדה שזה חוק יסוד, העליון על פני חוקים רגילים ושואף לעליונות גם על מכלול חוקי היסוד שהתקבלו בישראל לפניו. גביזון מתייחסת לסעיף הראשון- סעיף הריבונות בחוק היסוד הקובע " האמור בחוק-יסוד זה או בכל דבר חקיקה אחר יפורש לאור הקבוע בסעיף זה". בהמשך דבריה עוסקת גביזון בהכרזת העצמאות, כמסמך החזון הראשוני של מדינת ישראל הכולל את הגדרתה של ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי לצד היותה מדינה דמוקרטית האמונה על שמירה על זכויות האדם, ובכללן הזכות לשוויון לכל אזרחיה המדינה. גביזון מציינת את העובדה שברגע ההיסטורי של עיצוב הכרזת העצמאות היה הכרח להתגבר על המחלוקות הקשות בנוגע לסוגיה מהי מדינה יהודית ולאמץ נוסחה כללית מוסכמת על הכל ולו למראית עין. גביזון ממשיכה ומנתחת את המצב החוקתי בפרספקטיבה היסטורית, צופה פני עבר ופני עתיד באחד. היא מציינת את העובדה שבן גוריון ואחרים לא רצו חוקה כתובה שתאפשר ביקורת שיפוטית מהותית על החלטות הרשויות הפוליטיות, היא קובעת שהעובדה שלא נוסחה חוקה כתובה, שלא התקיים דיון עמוק על עקרונות היסוד של המדינה שיגובשו לכלל עקרונות יסוד חוקתיים, יצרה חלל שקשה מאוד ואולי בלתי אפשרי להתגבר עליו עד ימינו. בהמשך מסבירה פרופסור גביזון לחברי הוועדה את הרכבה האידיאלי של חוקה: סעיפים העוסקים במשטר, סעיפים העוסקים בדמוקרטיה ובזכויות האדם וסעיף עקרונות וערכים. חשוב מאוד לשיטתה שהחלק העוסק בעקרונות וערכים חוקתיים ייקח בחשבון את המחלוקות הקיימות ויקיים עליהם דיון פתוח ודמוקרטי ושתתקבל פשרה, עמה יוכלו כל הצדדים החולקים לחיות. לטענתה זה אינו המצב בחוק היסוד המוצע ולכן ממליצה פרופסור גביזון שלא לחוקק אותו. הצעת החוק במתכונתה הראשונית לפחות, רק מחריפה את המחלוקת בין חילוניים לדתיים בין שמאל לימין ובין חלקים אחרים בחברה הישראלית. החרפת המחלוקת הינה הרסנית קובעת גביזון בין השאר משום שהיא תביא את אותן מחלוקות לפתחו של בית המשפט העליון ובכך תיצור ותעצים מחלוקת נוספת לגבי סמכותו של בית המשפט העליון לפסול חוקים באופן כללי ובכללם לפסול חוקי יסוד.

רות  גביזון התנגדה באופן נחרץ לאקטיביזם השיפוטי של אהרון ברק, משום שלטענתה ניסה ברק לכפות באמצעות רעיונות המהפכה החוקתית, סדר יום ליברלי על ישראל מבלי שהתקיים דיון מסודר בין כל חלקי העם ביחס לקביעת סדר עדיפויות ערכי לחברה הישראלית, בלשונה המעודנת מציגה גביזון את הסכנות שבחקיקת חוק יסוד הלאום, שלא מתוך פשרה בין הזהות היהודית של המדינה למהותה הדמוקרטית ככפיית השקפת עולם לאומית יהודית על כולם מבלי לתת ביטוי חוקתי להיבט הדמוקרטי של המדינה.

בהמשך הדיון מעביר יו"ר הוועדה המיוחדת אמיר אוחנה את זכות הדיבור לפרופסור גדעון ספיר פרופסור למשפטים מאוניברסיטת בר אילן וחבר פורום קוהלת הימני. פרופסור ספיר פותח את דבריו במתקפה על האגף השמאלי של המפה הפוליטית ועל בג"ץ, בקבעו כי קבוצה של חברי כנסת נחושים הגניבה שני חוקי יסוד חדשים( הכוונה היא לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק) בג"ץ לטענתו מיהר להכריז על מהפכה חוקתית, "מאז ועד היום הוא ( בית המשפט העליון), עושה שימוש בחוקי יסוד אלה ובחוקי יסוד נוספים לכתיבה של חוקה תוצרת בית משפט. הטקסט של חוקי היסוד משמש במקרה הטוב כחומר ביד היוצר שכוונת המחוקק אינה רלוונטית." פרופסור ספיר בוחר  לפתוח את דברי ההגנה שלו על חוק יסוד הלאום בהתקפה על חוקי יסוד שחוקקו 25 שנים קודם לחוקי ה יסוד ולקביעה שבית המשפט העליון מיהר להכריז עליהם כמהפכה חוקתית. חבל מאוד שפרופסור ספיר בוחר להעלים פרטים עובדתיים חשובים במיוחד בקובעו כי חברי כנסת הגניבו את חוקי היסוד לסדר היום של מדינת ישראל. פרופסור ספיר מעלים מחברי  הוועדה המיוחדת, את אשר הם אמורים לדעת קרי חוקי היסוד המדוברים חוקקו אמנם ב1992 ברוב רגיל של חברי הכנסת אבל חוקקו מחדש עם תוספות חשובות ב1994 ברוב מוחלט מכובד של חברי הכנסת. גם פסיקת בנק המזרחי בה הכריז אהרון ברק על מהפכה חוקתית נעשתה שלש שנים לאחר החקיקה המקורית של בית הכנסת בוודאי לא בצורה חפוזה. כדי להוסיף שמן למדורת השנאה לבית המשפט העליון קובע ספיר כי בית משפט פועל בניגוד לסדר היום של חלק לא מבוטל של אזרחי ישראל. באמירות אלו מצויות מספר בעיות יסוד. הראשונה האם בית משפט עליון במדינה דמוקרטית אמור לפעול בהתאם להעדפות ערכיות של האזרחים- בהנחה וניתן לזהות העדפות אלו- או שמע עליו לפעול בהתאם לעקרונות דמוקרטיים חוקתיים גם כאשר אלו מנוגדות להעדפות ערכיות מסוג זה. השנייה כיצד ניתן לקבוע מהן ההעדפות הערכיות של האזרחים? האם באמצעות נציגי האזרחים בכנסת, או באמצעות משאל עם או באמצעות שניהם? האם נציגי האזרחים, חברי הכנסת, מצויים באינטראקציה מתמדת עם בוחריהם על מנת לברר את העדפותיהם? לשאלות יסוד אלו לא מספק פרופסור ספיר כל תשובה. על מנת להמחיש את הבעייתיות הגדולה בדבריו של פרופסור ספיר אפנה לאחת הפסיקות החשובות ביותר של בית המשפט העליון של ארצות הברית. בראון נגד מחלקת החינוך של טופקה. בפסק דין מהפכני זה ביטל בית המשפט העליון האמריקאי את ההפרדה הבין גזעית שהייתה נהוגה במדינות דרום ארצות הברית בתחום החינוך. בפסיקתו קבע השופט וורן בין השאר כי "עצם קיומה של הפרדה בין שחורים ללבנים בחינוך נועדה להצהיר על נחיתותו של הגזע השחור, ולהנציח נחיתות זו. אנו פוסקים אם כן שיש לבטל את המדיניות של "שווים אבל נפרדים" בחינוך. מעבר להיותה אנטי שוויונית מסכנת המדיניות של "שווים אבל נפרדים" את הסיכוי שאי פעם יוכלו שני הגזעים: השחור והלבן להכיר ולכבד האחד את אורחת חייו של השני. המשכה של מדיניות זו משמעה הסתגרות של כל אחד מהגזעים בתרבותו הנבדלת ובמקומות מגורים נפרדים ןתעסוקות שאין בהם אפשרות למפגש משמעותי בין תרבויות ואנשים . הסתגרות זו מסכנת את ערכי היסוד של אומה גדולה זו" האם בית המשפט העליון האמריקאי טרח לבדוק את העדפותיהם הפוליטיות והערכיות של תושבי מדינת קנזס ותושבים אחרים של מדינות דרום ארצות הברית ביחס לחוקי ההפרדה הבין גזעית? סביר להניח שלא. בית המשפט העליון האמריקאי הפעיל שיפוט ביקורתי על בסיס ערכי על של תפיסת עולם דמוקרטית ולא על בסיס העדפת דעת הרוב או שמא נאמר עריצות הרוב. האם נותן פרופסור ספיר את הדעת לסוגיה כיצד ניתן לברר את דעת הציבור בסוגיות קונקרטיות? ולסוגית המשנה הנלווית אליה האם נציגי הציבור אכן מבטאים את דעת הציבור או שמא הם מייצגים את דעותיהם הם ואת האינטרסים שלהם. פרופסור ספיר ממשיך להשתלח בבית המשפט העליון ולהציגו כאויב העם. " כך סברתי גם אני בעבר ולכן ייעצתי לכל מי ששאל, להתנות כל מהלך של כתיבת חוקה בעיצוב מחדש של כללי המשחק. אני כבר לא בטוח בזה. הזמן שחולף ושתיקת הכנסת מגבירים את הביטחון של בית המשפט, במידה רבה של בצדק. ברור שהיה עדיף ללכת על מהלך כולל ועל שינוי כללי המשחק, אבל בהנחה שזה לא עומד לקרות וזה כנראה לא עומד לקרות הכרזה דמוקרטית על נקודת איזון ערכית שונה מזו שבה בחר בית המשפט נראית בעיני עדיפה גם במחיר של סכנה שבית המשפט ילוש את הטקסט החדש באופן שלא מתיישב עם כוונת מנסחיו"

בתגובה לדבריו של פרופסור ספיר טוענת חברת הכנסת ליבני כי חוק יסוד הלאום במתכונתו המקורית, הכוללת סעיף עליונות על פני כל דבר חקיקה אחר כולל חוקי יסוד, נועד לרמוס את הערכים הדמוקרטיים של המדינה ובמיוחד את ערך השוויון. לטענתו של ספיר כאילו החוק חיוני כדי לחזק את הקונצנזוס במדינת ישראל עונה חברת הכנסת ליבני, כי על מנת לקדם קונצנזוס זה נדרש היה להוסיף את ערך השוויון לחוק ולהגדיר את מדינת ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי המבטיחה שוויון זכויות לכל האזרחים. בהמשך לקוו הטיעון הליברלי לאומי, טוענים חבר הכנסת פוקסמן ממפלגת כולנו ופרופסור אלכסנדר יעקובסון כי השילוב בין לאומיות יהודית לבין ערך השוויון הוא אפשרי וקיים במדינות רבות, גם הם מביעים פליאה על ההתעקשות של יוזמי חוק היסוד שלא לכלול את ערך השוויון בחוק. מחרה מחזיק אחריהם גם פרופסור קרמניצר מהמכון הישראלי לדמוקרטיה. פרופסור קרמניצר אף מגדיש כי הצעת החוק שלפני חברי הוועדה באה אל העולם בשביל מה שאין בה, אין בה את ערך השוויון. יתרה מזאת הטענה כי ישראל היא מדינתם של היהודים בלבד, מייתרת את הזכויות הקולקטיביות של הלא יהודים ולמעשה גם את זכויות האזרח הבסיסיות ביותר. אי הכללתו של ערך השוויון בחוק נועדה להפוך את אי השוויון לערך חוקתי סמוי ואת ישראל לאתנוקרטיה.

את המשך המתקפה השמרנית- לאומנית על הערכים החוקתיים הדמוקרטים ועל מערכת המשפט בפרט מוביל בדיון ד"ר אביעד בקשי איש פורום קוהלת. לטענתו חוק יסוד הלאום הכרחי על מנת לאזן את הערכים ההומניסטיים אוניברסאליים שבמדינת ישראל גם בערכים לאומיים. הוא אף  עולה מדרגה בהתקפתו על בג"ץ בטענה כאילו בג"ץ הכשיר את ההסתננות כזכות חוקתית לפי הפסיקה הישראלית, זכותו של מסתנן להסתובב ברחבי ישראל היא זכות חוקתית, וזכותו של יהודי לעלות ארצה אינה זכות חוקתית" בהצגתו את בג"ץ המסתננים כנותן זכות חוקתית לחופש התנועה למסתננים ואת המצב החוקתי בישראל שלא מאפשר עליה לארץ, ד"ר בקשי פשוט משקר. זכותם של יהודים לעלות ארצה מעוגנת הן בחוק  השבות והן בחוק האזרחות וכמובן בפרקטיקות של בתי המשפט ויתר מוסדות המדינה. בג"ץ המסתננים פסל חוק שאפשר להחזיק מסתנן במעצר ללא משפט במשך שלש שנים ובכך לשלול בניגוד לחוק הבין לאומי את זכותו לחירות. עורך הדין שמחה רוטמן  מהתנועה למשילות ודמוקרטיה והיום חבר כנסת מטעם סיעת הציונות הדתית, מחרה מחזיק אחרי עורך הדין בקשי בביקורת הקשה על בית המשפט העליון. רוטמן קובע שאת ערך השוויון הרס אהרון ברק אבי המהפכה החוקתית, וזאת מבלי להסביר את הקשר בין אהרון ברק לבין הרס המושג שוויון, אלא עם מתכוון רוטמן להמשך ההתקפה השקרית שלו על אהרון ברק כפי שבאה לידי ביטוי בספרו מפלגת בג"ץ. על פי טיעונו של רוטמן בספר זה בעצם ההכרזה על מהפכה חוקתית נטל לידו בית המשפט את הסמכות לבטל חוקים וזו ללא סמכות, ובכך העלה עצמו מעל לעם ומעל למחוקק ובכך פגע אהרון ברק בזכות לשוויון.  בסיום דבריו חוזר עורך הדין רוטמן על הטיעון שחובה לכרוך את חקיקת חוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היהודי עם הגבלת הסמכות של בית המשפט העליון לפסול  חקיקה של הכנסת ולמעשה להגביל במשהו את מימוש הפרשנות הלאומנית של חוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היהודי.

אנשי פורום קוהלת והציונות הדתית שהופיעו לפני הוועדה, סימנו את בית המשפט העליון כאויב העם. ואת היחסים בין העם לבין בית המשפט העליון כיחסים המשקפים את מהות הפוליטיקה, יחסי אויב ידיד, ידידי העם ומייצגי העם הם עצמם וחברי הכנסת של המחנה הלאומי נאבקים נגד אויבי העם, אלה שמתעלים מעל רצון העם שופטי בית המשפט העליון . שופטים אלה הם בעלי רצון משלהם ומערך ערכים אותו הם כופים, לדעת אנשי הימין המומחים שהופיעו לפני הוועדה, על העם כולו. רצון העם לגבי דידם של מומחים אלה, הוא יישום של חוק יסוד הלאום, לצד החסרת מכשולים משפטים ממימוש רצון זה, כגון אקטיביזם שיפוטי והעדפת ערכים אוניברסאליים על פני הפרשנות הימנית- דתית של ערכים לאומיים. ספיר, רוטמן, בקשי ואחרים מממשים וממחישים את הקטגוריזציה אותה הציג הפילוסוף הפוליטי והמשפטן הגרמני קרל שמיט לגבי מהותה של מחלוקת פוליטית. 

"The specific political distinction to which political actions and motives can be reduced is that between friend and enemy. This provides a definition in the sense of a criterion and not as an exhaustive definition or one indicative of substantial content. Insofar as it is not derived from other criteria the antithesis of friend and enemy corresponds to the relatively independent other antithesis good and evil in the moral sphere, beautiful and ugly in the aesthetic sphere and so on…. The distinction of friend and enemy denotes the utmost degree of intensity of a union or separation, of an association or dissociation”. 

שמיט ממשיך בניתוחו את הדיון על מושג הפוליטי בשימת דגש על  הרדוקציה של הדתי, הכלכלי, והאחר לפוליטי בעת קיומן של מחלוקות עזות 

“The political can derive its energy from the most varied human endeavors, economic, moral and other antithesis. It does not describe its own substance, but only the intensity of an association or dissociation of human beings whose motives can be religious, national( in the ethnic or cultural sense), economic or of another kind and can effect at different times, different coalitions and separations.”

הבריתות שנוצרו והיריבויות שהתגבשו בדיון ויותר מכך, הטקטיקה והמלל של נציגי הימין והימין הדתי לאומי מעצימות ומקצינות את המתח בין שמאל לימין, תוך כדי כך שאנשי הימין גוררים את בית המשפט העליון כולו למחנה הנגדי, ליריב העם. אחרת כיצד ניתן להבין את ההיזקקות לביקורת על המהפכה החוקתית של שנות ה90 ועל ולדרישה לשינוי כללי המשחק שהושמעה תדיר בדיון זה על ידי כל הדוברים הימניים. מבחינתם של דוברים אלה הדיון על חוק יסוד הלאום נועד לא רק כדי לחזק ערכים יהודיים לאומיים, אלה גם ובעיקר להחליש את מעמדו של בית המשפט העליון ולהכפיפו באופן מוחלט וצייתני לרשות המחוקקת.

פרוטוקול מספר 15 

ניתוח תוכן

בדיון זה שנערך לקראת הגשת הצעת החוק לשלב הקריאה השנייה והשלישית, הוסכם על ידי חברי הוועדה להשמיט את סעיף העליונות ואת סעיף המשפט העברי מהצעת החוק. נקודת המחלוקת העיקרית היה סעיף שימור המורשת ובעיקר תת הסעיף העוסק בהתיישבות.

" המדינה רשאית לאפשר לקהילה, לרבות בני דת אחת ובני לאום אחד, לקיים התיישבות קהילתית נפרדת. "

במהלך הדיון התבררה המחלוקת בנוגע לסוגיה האם רשאית המדינה בחוק יסוד להפעיל דוקטרינת הפרדה לגבי התיישבות בין יהודים ללא יהודים. התומך הנלהב ביותר במימוש דוקטרינה זו היה חבר הכנסת בצלאל סמוטריץ' איש הציונות הדתית. סמוטריץ' טען כי סעיף זה בחוק הכרחי על מנת לשמר את הצביון היהודי במדינה על ידי פריסה של ישובים יהודים וישובים ליהודים בלבד ברחבי הארץ. סמוטריץ' מצדיק את ההפרדה הקיימת בחוק במילים הבאות

" יכול להיות שהשאלה היא האם התכלית הזו היא תכלית ראויה, האם היא תכלית מספיק ראויה כדי שתכליות אחרות שאולי נפגעות. אני אגב חושב שלא נפגע כאן הגרעין, כיוון שאני לא בא דווקא לאדם פרטי, אבל אפשר עוד לדון איך בדיוק מגדירים, האם אנחנו בפגיעה שנוגעת לגרעין הכי יסודי של הזכויות, אבל אני חושב שיכול להיות שהוויכוח הוא עד כמה התכלית הזו חשובה כדי שאכן תכליות אחרות חשובות, אני לא מקל ראש בהן, ייסוגו בפניה. זאת שאלה של קודם כל הכרת המציאות, מה האתגר שבפניו אנחנו מתמודדים, בנגב ובגליל, מה סל הפתרונות האפשרי ומה היעילות כשהולכים למבחני המידתיות, האם יש חלופות אחרות שפגיעתן פחותה או לא.

הערכתי היא, ואני עסוק בזה הרבה מאוד שנים, בתחום הזה של ההתיישבות הציונית, גם בנגב וגם בגליל, שאנחנו עומדים מול אתגר, שלא לומר איום, מאוד מאוד רציני בעיניי על המימוש של החזון הציוני בהקשר הזה של רוב בטריטוריה, באזורים מאוד מאוד נרחבים, עם השלכות אסטרטגיות, כולל ביטחוניות. אני לא רוצה כרגע להיכנס, תראו את תכנית החלוקה, תראו את מפת הפריסה של ההתיישבות הערבית היום ותשוו ביניהם, אנחנו לא רחוקים מהמקום הזה, על ההשלכות שלו. הרצף הטריטוריאלי של יהודה ושומרון עם ואדי ערה עם ערביי הצפון, עם אחר כך סוריה לבנון, מה זה עושה אפילו טכנית ביכולת לסגור את ואדי ערה כערוץ מזרח מערב להעברת סד"כ ב – – – אפשר לייצר היום המון המון – – – תכנית חמשת הכוכבים, שבזמנו יצר עוד אריק שרון, כדי לייצר את החיץ הזה בין ערביי שומרון לבין ערביי ואדי ערה. 

לשיטתו של סמוטריץ' המאבק הלאומי בין ערבים ליהודים על שליטה על הארץ הוא חשוב מידי מכדי שנעסוק בזוטות דמוקרטיות כמו הפרדה בהתיישבות על רקע לאומי, אתני או אחר. סמוטריץ' ממשיך את הקוו הלוחמני נגד מערכת המשפט בהגיבו לדברי  נציג היועץ  המשפטי לממשלה, כי השארת סעיף שימור המורשת- ההתיישבות על כנו, מצדיקה את הפעלת הדוקטרינה של ה'תיקון החוקתי שאינו חוקתי' ובית המשפט העליון עלול לפסול את חוק היסוד, כי במקרה הזה תדע הכנסת מה לעשות. בדומה לנציגם אחרים של הציונות הדתית והימין השמרני, משתמש סמוטריץ' בדיון על חוק היסוד כדי לפגוע במעמדה של הרשות השופטת בישראל.

נציג  אחר של הימין השמרני עורך הדין שמחה רוטמן ממשיך את המתקפה על בג"ץ בטענו שבג"ץ בפסיקותיו פעל באופן בלתי שוויוני וגזעני כלפי הרוב היהודי במדינה. רוטמן מבסס את טיעוניו על פסיקת קעאדן הידועה.

" בסדר. אז פסק דין קעאדן מאפשר את זה לכל קבוצה באשר היא, מלבד קבוצת הרוב במדינה או אפילו וגם השאלה מה הרוב, דתיים – – – ולכן סעיף 7(ב) בנוסחו הנוכחי הוא גם לא פותר את קעאדן והוא גם מייצר מציאות שאני לא בטוח שחברי הכנסת רוצים, לא בגלל החשש מערבים, אלא בגלל שהוא מנציח את קעאדן והוא לוקח את הרציונל של קעאדן ונותן לו על ספידים. זה מה שכתוב בנוסח הנוכחי. מה שכן אמירה מפורשת כזאת תעשה, היא תיתן מענה ישירות לבעיה שקעאדן  מציב, שקעאדן אומר במפורש, התכלית של הקמת התיישבות יהודית היא לא תכלית לגיטימית במדינת ישראל. לכן הרבה מאוד מתנגדים לקעאדן ואם רוצים להפוך אותו חייבים להכניס תכלית של התיישבות יהודית שהיא תכלית לגיטימית במדינת ישראל" . רוטמן מפרש את בג"ץ קעאדן פרשנות חופשית ויצירתית מאוד ומתעלם מעובדות שאינן נוחות. במקרה קעאדן העתירה של האזרח קעאדן כנגד החלטה של האגודה השיתופית בישוב קציר לקבל ליישוב רק יהודים, טענת האגודה הייתה שהישוב קציר הוקצה על ידי מדינת ישראל לסוכנות היהודית כדי שזו תקדם התיישבות יהודית במדינת ישראל על פי הסכם בין הסוכנות היהודית לבין ממשלת ישראל.  רוב השופטים שישבו בדין קבעו כי אין המדינה רשאית להפלות אנשים לרעה לצורכי התיישבות, אפליה זו המבוססת על הדוקטרינה 'שווים אבל נפרדים' פוגעת בערך השוויון ומאפשרת הקצאת אדמות מדינה רק ליהודים. על בסיס דברים אלה המליצו רוב השופטים שישבו בדין, לאפשר התיישבות של לא יהודים בישוב קציר ובמקומות אחרים. הפרשנות של רוטמן את בג"ץ קעאדן היא כאמור יצירתית במיוחד, משלילת אפליה כנגד לא יהודים מסיק רוטמן אפליה כנגד יהודים ופגיעה בערכים הלאומים של מדינת ישראל. רוטמן, סמוטריץ בקשי ובמידה מסוימת גם דיכטר ואמיר אוחנה דוחים את אפשרות הקיום של מדינה יהודית ודמוקרטית. אם המדינה לא תקפיד על אקסקלוסיביות יהודית בכל תחום, אין היא לגבי דידם מדינה יהודית.

לדעתי על סמך חשיפת הכוונות האמיתיות שבבסיס החוק- קרי יצירת אתנוקרטיה יהודית ופגיעה במעמדה של הרשות השופטת כרשות היחידה, היכולה לעמוד בנחשול המסוכן כנגד הדמוקרטיה, חייב היה בג"ץ לפסול את חוק היסוד, על בסיס 'הדוקטרינה של התיקון החוקתי שאינו חוקתי'. בפרק הבא נציג דוקטרינה זו ונסביר מדוע חוק יסוד הלאום הוא מבחינת תיקון חוקתי שאינו חוקתי ולכן צריך היה להיפסל.

הדוקטרינה של התיקון החוקתי שאינו חוקתי

הדוקטרינה של התיקון החוקתי שאינו חוקתי, עוסקת בסוגיה משפטית ודמוקרטית כבדת משקל, התמודדות עם תיקונים לחוקה ותוספות לחוקה הסותרים בעליל את המבנה הבסיסי של החוקה באופן חמור הפוגם במכלול הערכים והעקרונות שהציבה החוקה  או העומדים בבסיס חוקי היסוד ומגוון ההסדרים החוקתיים הקיימים במערכת פוליטית מסוימת. השאלה הנשאלת בהקשר זה היא , האם בית משפט עליון באותה מערכת פוליטית, רשאי לפסול תיקונים ותוספות שלדעתו פוגעים בליבת הערכים החוקתיים שהתגבשו עד כה? ברור שפסילת תיקונים לחוקה בין אם על ידי פסילת של תוספות לחוקה פורמאלית ובין אם על ידי ביטול, ו/או  דרישה לשינוי חוקי יסוד במדינה כמו ישראל שאין בה חוקה פורמלית היא עלית מדרגה משמעותית במעורבותו של בית המשפט העליון בקביעה והשפעה על מערכת הערכים וההסדרים החוקתיים במדינה.

התשובה לדעתנו על סוגיה זו היא חיובית, במיוחד במדינה בה אין חוקה כתובה שלמה ולכן אין הסדרים מהותיים ופרוצדורליים המגבילים את המכונן/ מחוקק מלפגוע בערכי יסוד דמוקרטיים שהתקבלו עד כה. בספר יסוד על סוגית התיקונים החוקתיים מציג החוקר יניב רוזנאי מחקר השוואתי על תיקונים חוקתיים ועל סמכותו של בית משפט עליון לפסול תיקונים מסוג זה, אם אינם תואמים את ערכי היסוד הדמוקרטיים והאחרים של החוקה. רוזנאי מבחין בין תוספות לחוקה שהתקבלו תוך כדי הפרה של הסדרים פרוצדורליים מסוימים כמו דרישת רוב, לבין תיקונים לחוקה המפרים את מהות ואת ליבת הערכים של חוקה.רוזנאי אף מציין שבחלק מהחוקות כמו החוקה הגרמנית, קיימות ' פסקאות נצחיות' שאי אפשר לשנותן, אלא אם המכונן בוחר לכונן מחדש את החוקה על פי התהליך המקובל במדינה.  אם הסדרים פרוצדורליים ומהותיים מהסוג של רוזנאי ציין המגבילים את כוחו של המכונן/ מחוקק לשנות את החוקה, מה ימנע ממנו להשתמש בעוצמת הרוב ולבטל את ליבת הערכים הדמוקרטים עליהם חוקה אמורה להגן. המשפטן הגרמני דיטריך קונרד, הסביר במאמר יסוד את הבעייתיות בשינוי חוקתי הפוגע בערכי יסוד של חוקה ו/או של הסדרים חוקתיים. לטענתו תיקונים כאלה יכולים לקרות בשתי צורות:

1. מטרתו של התיקון החוקתי הינה לפגוע ולסלק מאפיינים בסיסים של החוקה ובכך לשנות את המבנה הבסיסי שלה.
2. שימוש בתיקון החוקתי כדי ליצור פונקציות חוקתיות חדשות ולהפעיל אותן במקרים נתונים תוך כדי התעלמות ממגבלות חוקתיות קיימות ויצירת מבנה עוצמה חוקתי ופוליטי חדש באמצעות התיקון החוקתי. הגורם המחולל את השינוי הוא רשות מחוקקת, הפועלת  כמכונן, המנצלת את יחסי הרוב מיעוט הקיימים מבלי להעמיד לדיון גלוי וציבורי את ההסדר החדש המתהווה מכוח עוצמתו של הרוב.

בהתייחס לטענה כי ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד ועל חקיקה בכלל מאפשרת שלטונם של שופטים על פני התחום הפוליטי ותחום ההכרעות הערכיות, תחומים שהם בליבת הערכים של דמוקרטיה מודרנית, אטען בעקבות קונרד כי גם המחוקק וגם השופטים כפופים להכרעת העם. בהקשר החוקתי העם כונן את החוקה הראשונית על ידי אסיפה מכוננת נבחרת וייעודית. האספה המכוננת הנבחרת הראשונה היא בעלת הסמכות המכוננת הראשונית, סמכות מכוננת משנית הינה הסמכות של המחוקק כמכונן ועליו לפעול בהתאם להוראות/ מגבלות והנחיות של הסמכות המכוננת הראשונית. כל עוד הרשות המחוקקת, הפועלת כרשות מכוננת משנית לא עושה זו, ויוצרת הסדרים ראשוניים/ ערכי ליבה חדשים מבלי שהוסמכה לעשות כן היא זו המפרה את רצון העם. קונרד מסתמך בטיעונו על הנס קלזן המגדיר את הסמכות הראשונית 

“A positive science of law regards the creator of the historically first constitution as the highest legal authority”

קונרד אף מזכיר את תומס הובס  בהתייחס בקובעו כי הסמכות יוצרת את החוק :

“ autoritas non veritae facit legam”

הסמכות הראשונית היא זו שמתרגמת את חוקי הטבע האנושיים את עקרונות הצדק, השוויון והציות לחוק לכללים מחייבים חוקתית וחוקית, הם על פי הובס, המקור למכלול ההוראות והכללים הקונקרטיים המחייבים את חברי הישות הפוליטית כולה. 

לסיכום תיקון החוקה שאינו חוקתי הוא כזה הפוגע במכלול ההסדרים החוקתיים שהתמסדו עד כה, על מנת ליצור הסדרים חוקתיים חדשים מבלי להצהיר על כך בגלוי, תוך כדי נטרול הרשות המכוננת הראשונית. הדרישה הפורמאלית המינימלית שחובה לדרוש במידה והמחוקק הקיים רוצה לשנות את המבנה הערכי ואת מהות ההסדרים החוקתיים שנוצרו עד לנקודת השינוי הוא להצהיר על כך בגלוי הסדר ולכונן הסדר חוקתי שלם חדש. כדי שתהליך זה יתאים לרצון העם, יש לקיים דיאלוג אמיתי עם העם ולא עם נציגי העם שנבחרו לפני שהובילו את תהליך השינוי החוקתי. דיאלוג זה יכול להיעשות באחת או יותר משלשת הדרכים הבאות:

1. משאל עם שבו יוצגו בצורה ברורה וגלויה התיקונים החוקתיים החדשים/ העקרונות החוקתיים החדשים. תוך כדי קיום ויכוח גלוי ופומבי ביחס לעקרונות אלו. הכרעת העם במשאל העם תחייב
2. בחירת אספה מכוננת חדשה על ידי העם והסמכתה לחוקק חוקה חדשה. החוקה החדשה תחייב את הרשות המחוקקת ואת הציבור
3. גיבוש מחודש של ההסדרים החוקתיים הכוללים במדינה על ידי נציגי ציבורים שונים. כינונם המחודש של הסדרים אלה יבסס על דיאלוג בלתי מופר, שקט ורחוק מעין הציבור. לאחר שיגובשו העקרונות החוקתיים החדשים יוצגו אלה למשאל עם מחייב.

המכנה המשותף בין כל דרכים אלו הוא השקיפות והבעתם של השינויים החוקתיים להכרעה אמיתית של העם, כהכרעה מבודדת וקיימת בפני עצמה, ציבורי האזרחים המודעים למחירים שבכל החלטה הם אלה שיכריעו.

אף לא אחד מדרכים אלה לא התקיימה ולא נדונה כאשר חוקק חוק יסוד הלאום, ששינה ופגע בעקרונות היסוד של השיטה החוקתית דמוקרטית בישראל. על מנת לבסס ביסוס נוסף טיעון זה, נציג בתחילה את עקרונות היסוד של השיטה בישראל  את המקורות המשפטיים הלגיטימיים בהם מופיעים עקרונות אלה ואת האופנים בו חוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היהודי פגע בעקרונות אלו

הצגת עקרונות היסוד של המערכת החוקתית פוליטית בישראל ומקורותיהם

1. ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית מחויבת- ישראל הינה גם מדינת לאום יהודית וגם מדינה דמוקרטית , הפועלת תוך כדי קיום דיאלוג ויצירת איזונים מתמדת ומתמשכת בין שני מרכיבים אלה. מקור משפטי הכרזת העצמאות של מדינת ישראל וחוקי היסוד כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק בגרסתם מ1994. כולל סעיף העקרונות.
2. ישראל כמדינת לאום – ישראל שהיא מדינת לאום יהודית מחויבת ליצירת רוב יהודי מקורות מחייב הכרזת העצמאות, חוק השבות וחוק האזרחות הנגזרים ישירות מההכרזה.
3. ישראל כמדינה דמוקרטית- ישראל היא מדינה דמוקרטית המחויבת לעקרונות החירות והשוויון לכלל האזרחים. מקורות מחייבים חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, חוק יסוד חופש העיסוק ופסיקות בג"ץ רלוונטיות

האופנים בהם חוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היהודי פוגע בעקרונות היסוד של המערכת החוקתית בישראל

1. חוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היהודי פוגע בכל אחת מגרסאותיו באיזון בין מדינה יהודית לבין מדינה דמוקרטית- גם בגרסה הסופית והמחייבת אין כלל אזכור לשוויון האזרחי או לכל רכיב דמוקרטי אחר. סעיף המטרות בחוק היסוד הקובע כי הזכות להגדרה עצמית לאומית במדינת ישראל ייחודי לעם היהודי פוגע בזכותם של המיעוטים להגדרה עצמית פנימית. האיזון בין מדינה יהודית למדינה דמוקרטית מתקיים בחוקי היסוד הדמוקרטים באשר בסעיף המטרות שבהם נכתב "ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל". 
2. ישראל כמדינה יהודית. חוק היסוד על מכלול הגרסאות שלו ומכלול הדיונים שהתקיימו ביחס אליו מגדיר מדינה יהודית הגדרה מדירה ולא מכילה. מדירה לא רק את המיעוט הערבי ומיעוטים אחרים. אלה גם חלקים ניכרים בציבור היהודי. חוק היסוד תופס את המושג מדינה יהודית על סמך תפיסת הימין מושג זה. סעיף 4 בחוק היסוד נועד כדי לצמצם את המגוון הלשוני בישראל לפולקלור, סעיף 7 בחוק- סעיף ההתיישבות מקדש את תפיסת ההתיישבות וההתנחלות של הימין ושל הימין הדתי לאומי
3. ישראל כמדינה דמוקרטית-  מנסחי חוק היסוד עשו מאמץ מיוחד כדי להשמיט כל יסוד לדמוקרטיות של המדינה תוך כדי התעלמות מזכויות אדם בסיסיות כחירות ושוויון וזכויות מיעוט, כולל זכויות תרבותיות ופולחניות. עד לחקיקת החוק היו זכויות אלו מעוגנות במסמכי יסוד כגון הכרזת העצמאות, בג"ץ קעאדן וחוקי היסוד הדמוקרטיים ומסמכים חוקתיים נוספים כמו  דבר המלך ומועצתו ואף חוק יסוד הכנסת. הנוכחות של חוק היסוד באווירה הציבורית המדירה כלפי כל מי שאינו יהודי וכל מי שאינו יהודי בעל מוכיחים זאת.

פסיקת בג"ץ וטעותה

ביולי 2021 דחה בית המשפט העליון את העתירות נגד חוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היהודי. עשרה מבין אחד עשר השופטים והשופטות שישבו בדין דחו את העתירות, רק השופט הערבי ג'ורג' קרא קיבל את העתירות וקבע בדעת מיעוט כי יש לפסול את חוק הלאום.

כל השופטים מלבד ג'ורג' קרא קבעו כי תיאורית 'התיקון החוקתי שאינה חוקתי 'אינה תופסת במקרה של חוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היהודי. לדעתם של השופטים החוק אינו פוגע בעקרונות הליבה של השיטה הדמוקרטית הישראלית, ומילא אין לישראל חוקה פורמאלית שלמה המאפשרת לקיים ביקורת שיפוטית על סעיפים חוקתיים. נשיאת בית המשפט העליון ומי שעמדה בראש הרכב השופטים אסתר חיות קבעה בפסיקתה מספר דברים: ראשית התיאוריה של התיקון החוקתי שאינו חוקתי מן הראוי שתיבדק רק לאחר השלמת ניסוחה של חוקה מליאה ושלמה. שנית ניתן לקיים 'פרשנות מקיימת' בין חוק יסוד הלאום לבין חוקי היסוד הדמוקרטיים. לטענתה של השופטת חיות במצב העניינים הנוכחי ניתן להפעיל ביקורת משפטית על סמכותה המכוננת של הכנסת, רק אם וכאשר זו תבטל באמצעות חוק יסוד את הווייתה וקיומה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. גם השופט עמית בפסיקתו אינו פוסל את חוק הלאום. עמית מייצר על כך שחוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היהודי, נמנע מלהתייחס לערך שוויון, אך טוען כי שתיקתו של המחוקק בנושא זה, אין בה כדי להעיד על כך שכוונת החוק לפגוע בערך השוויון האזרחי. "הכרזת העצמאות זורמת בעורקי חוק הלאום" קבע השופט עמית.. השופט מינץ מהאגף השמרני של בית המשפט העליון, תומך נלהב בהשארתו של חוק היסוד על כנו ומתנגד לכל ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד. לטענתו יש להטיל ספק גם בהפעלת ביקורת שיפוטית על חוקים רגילים ובשום מקרה אין להפעיל ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד. חשיבותו של חוק יסוד הלאום היא במתן ביטוי חוקתי עליון לזכותו של העם היהודי לריבונות בארצו ארץ ישראל, למתן לגיטימציה לרעיון של שיבת ציון ולהעלאת המאפיינים היהודיים לאומיים של מדינת ישראל לרמה הגבוהה ביותר של מאפיינים חוקתיים ערכיים. לדעתו יש חשיבות עליונה בייחוד מסלול ייחודי ליהדותה של המדינה על ידי חוק היסוד. לולא קיומו של חוק יסוד זה היה המרכיב היהודי של מדינת ישראל מצטמצם ולטענתו של מינץ, יורד בערכו על ידי הגדרתו באמצעות או במקביל למרכיב הליברלי דמוקרטי.. 

השופט סולברג גם הוא מהאגף השמרני של בית המשפט העליון, תומך אף הוא בחוק היסוד. לדעתו חשוב שיתקיים חוק יסוד שיבטא את מרכיב הזהות היהודי של המדינה. השופט סולברג דוחה את טענת העותרים על פיה חוק יסוד הלאום פוגע בערך השוויון. עיגונו של ערך זה נגזר מהזכות לכבוד המובטחת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, הוא בזכויות הפרט במדינה ואלה אינן נפגעות על ידי חוק היסוד. אין לגזור גזירה שווה בין זכויות הפרט המובטחות הן בחוקי יסוד והן בפסיקות של בית המשפט לבין זכויות לאומיות. בהיותה מדינת ישראל מדינת הלאום של העם היהודי אין שוויון בזכות ההגדרה העצמית בין יהודים ללא יהודים טוען סולברג. לבסוף טוען סולברג, אין להפעיל את הדוקטרינה של 'התיקון החוקתי שאינו חוקתי' מהסיבה הפורמאלית והמהותית שחוקי היסוד עומדים במדרג הנורמטיבי משפטי הגבוה ביותר. אין להעדיף חוק יסוד אחד על פני האחר ואין עילה והצדקה לטענה כי יש לפסול את חוק היסודי ישראל מדינת הלאום של העם היהודי.

השופט היחידי מבין 11 השופטים, שקיבל את העתירות וקבע כי יש לפסול את חוק הלאום, הוא השופט הערבי ג'ורג' קרא. בנימוקיו לפסיקה קבע השופט קרא בין השאר, כי חוק יסוד הלאום הן בלשונו והן במהותו הינו חוק לעומתי שנועד להדיר את האוכלוסייה הערבית בישראל מהרוב היהודי ולמקם אותה בעמדת נחיתות חוקתית ביחס  לרוב היהודי. קרא מציין שהשינויים שנעשו בנוסחים השונים של החוק עד לעיצובו הסופי, נעשו כדי למנוע מבית המשפט לפסול את החוק על בסיס התיאוריה של התיקון החוקתי שאינו חוקתי. קרא גם מתמודד עם הטיעון כי אין להפעיל את דוקטרינת 'התיקון החוקתי שאינו חוקתי 'משום שמלאכת כתיבת החוקה לא הושלמה בציינו כי בזמן הנראה לעין מלאכה זו לא תושלם ועצם שימוש בטיעון זה מאפשר לכנסת כרשות מכוננת לחסן את עצמה מפני כמעט כל ביקורת חוקתית על חוקי יסוד. בנוסף לטיעון הפרוצדורלי החשוב כשלעצמו, טוען השופט קרא גם טיעון מהותי. בקבלו את קביעתה של השופטת חיות, על פיה ניתן להפעיל גם כיום את התיקון החוקתי שאינו חוקתי ולבטל חוק יסוד אם חוק יסוד זה שולל את ליבת ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. בניגוד לעמדתה של חיות, סבור השופט קרא כי חוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היהודי אכן שולל את ליבת הערכים הדמוקרטים של מדינת ישראל.

" בחינת השאלה בעניינו מלמדת כי חוק הלאום עולה כדי הנסיבות החריגות והקיצוניות בהן מתקיימת פגיעה קשה בליבת ערכיה של ישראל כמדינה דמוקרטית. חוק הלאום אינו חוקתי מחמת הפגיעה המובהקת והקשה העולה עד כדי שלילה של ליבת הזהות הדמוקרטית של המדינה. חוק הלאום מציב את הערכים הלאומיים של המדינה מעל הערכים הדמוקרטים שלה ופוגע פגיעה אנושה במיעוטים על רקע אתני" בהמשך דבריו טוען השופט קרא כי עצם תכליתו של חוק הלאום היא לפגוע בערך השוויון, על ידי אי אזכורו כלל ועל ידי התעלמות מוחלטת מהמיעוטים החיים במדינת ישראל. תכלית החוק מפלה ומטרתו לשמש פלטפורמה להפליית המיעוט הערבי במדינת ישראל. 

בהביאו את דבריו של פרופסור יובל שני, טוען קרא כי עיגונה של הזכות להגדרה עצמית לאומית של העם היהודי מבלי לאזכר כלל את המיעוטים הלאומיים והאחרים הקיימים במדינה ומבלי לתת ביטוי לעובדה שגם מיעוטים אלה הם חלק מהמדינה והמדינה היא גם מדינתם היא הביטים אלה הם חלק מהמדינה והמדינה היא גם מדינתם משמעה יצירת אפליה מוסדית וחוקתית על רקע לאומי אתני בין הרוב היהודי לבין המיעוט הערבי. ערך השוויון האזרחי נמדד קובע קרא, לא רק במימוש הזכות האזרחית להצביע, אלא גם ביחס כלפי המיעוטים. בהמשך דבריו מתייחס השופט קרא לסעיפים ספציפיים בחוק היסוד ומראה כי תכלית סעיף ההתיישבות וסעיף השפה היא ביצירת היררכיה בין הרוב היהודי למיעוט הערבי הן בנושאים  של הקצאת קרקעות והן בהיבטים תרבותיים שונים.

תמצית נימוקי השופטים שהוצגה עד כאן, מבטאת את החלוקה בין שופטים פרוגרסיביים כעמית וקרא לבין שופטים שמרנים כמינץ וסולברג לבין שופטי 'דרך האמצע' כאסתר חיות. ברור הוא שלצד היבטים של פילוסופיה משפטית קיימת גם חלוקה על בסיס לאומי בין כל עשרת השופטים היהודים לבין ג'ורג' קרא השופט הערבי היחידי בבית המשפט העליון וכמובן בהרכב השופטים בדיון על עתירות חוק הלאום. נימוקי הפסיקה של קרא הם עמוקים ורציניים מבחינה משפטית, יתכן והשתייכותו למיעוט הערבי בישראל, הנפגע ללא ספק מחוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היהודי, היוותה גורם משמעותי בנימוקי הפסיקה שלו, פסיקת המיעוט. 

הכותרת שנתתי לפרק זה במאמר ' פסיקת בג"ץ וטעותה' מסתמכת על נימוקי הפסיקה של השופטת דפנה ברק ארז. פרופסור ברק- ארז הצטרפה לעמדת הרוב וקבעה כי על העתירות כנגד חוקתיות חוק יסוד הלאום להידחות, יחד עם זאת הן כבתיבת נימוקיה ביחס לעתירות והן במהלך הדיון עצמו בבית המשפט השתמשה השופטת במושג 'מקרה קצה' או 'מקרה קיצון' כביטוי מטאפורי למצב בו חוק יסוד היפותטי פוגע בליבת הערכים הדמוקרטים של המדינה ואז דינו להיפסל גם ללא צורך  להסתמך על דוקטרינות ותיאוריות משפטיות מורכבות כדוקטרינת 'התיקון החוקתי שאינו חוקתי'. לאחר שהציגה את המושג 'מקרה קצה' והדגימה מצב היפותטי של מקרה קיצון מסוג זה, החלטה של הכנסת כרשות מכוננת לחוקק חוק יסוד השולל את זכות הבחירה לנשים, מצב שיחייב את בית המשפט לפסול חוק יסוד זה, קבעה השופטת כי חוק יסוד הלאום לא נופל תחת הקטגוריה של מקרה קצה ולכן דינן של העתירות להיפסל. לדעתי השופטת ברק- ארז צודקת בשימוש במטפורת ' מקרה הקצה' וטועה בישומה לחוק יסוד הלאום. על מנת לבסס טיעון נגדי לפסיקתה של השופטת ברק- ארז אציג את עיקרי פסיקתה בהקשר המושגי שהיא עצמה מציגה לאחר מכן אבסס ואעמיק בפירוש ההמשגה של  מקרה קיצון- מקרה קצה ואסיים בהסבר מדוע חוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היהודי נופל בדיון תחת הקטגוריה של 'מקרה קצה'

השופטת דפנה ברק- ארז טוענת בנימוקי פסיקתה כי את דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי יש להחיל באופן מצמצם  מאוד שכן אם לאו ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד תהפוך לדבר שבשגרה באופן שלא יבדל אותם מחוקים רגילים ויפגע פגיעה קשה בסמכותה של הכנסת כרשות מכוננת.  ברק- ארז קבעה כי רק במקרה קיצון או מקרה קצה בהם חוק יסוד פוגע בעקרונות דמוקרטיים בסיסים, כמו שוויון זכויות פוליטיות בבחירות, רק במקרים מסוג זה תהיה לבית המשפט העליון סמכות לפסול אותו. ברק- ארז מסבירה במילים הבאות את החשיבות המתודולוגית בשימוש במושג מקרה קיצון/ קצה, על מנת להדגים את גבולות הביקורת השיפוטית. " אפשר שתעלה הטענה: מדוע להתייחס למקרה קיצון, כגון הגבלה על זכות הבחירה לכנסת? האם אין מדובר במקרה כה קיצוני שלא ניתן ללמוד ממנו דבר? אינני סבורה כך. אכן זהו מקרה קצה, אך הוא מדגים עיקרון חשוב. זאת ועוד הדוגמאות הנוגעות למצבי קצה שעשויים להצדיק ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד לא נועדו ליצור ' מדרון חלקלק' שיפתח את הדלת להתייחסות לחוקי היסוד כאל חוקים רגילים, הן לא אמורות לשמש הכשר לביקורת שיפוטית כזו גם במקרים אחרים. יש בהן כדי לתרום לוודאות המשפטית, ולהבהיר כי הגשת עתירות נגד חוקי יסוד אינה אמורה להיות חזון נפרץ. הסוגייה אליה השופטת ברק- ארז לא מתייחסת היא, מה דינו של חוק שמתקרב לגבול מקרה הקצה ולא חוצה אותו, כחלק מטקטיקה מודעת. מה דינו של חוק שההיסטוריה של תהליך החקיקה שלו והפילוסופיה של יוזמיו מעידים על כך שבשלב מאוחר יותר ובאופן הדרגתי כוונתו של החוק היא אכן לפרוץ אל מעבר לגבול המושגי הקיים העוסק בישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. לשון אחר מה אם חוק היסוד בו מדובר מסתתר מאחורי חזות מסוימת ומטעה, על מנת לשנות בעתיד האפשרי את ערכי היסוד של השיטה הדמוקרטית בישראל? על מנת לחדד סוגיה זו נחזור לדיון בבג"ץ ולשאלה שהציבה שם השופטת ברק- ארז בפני נציגת המשיבה בשם הכנסת עורכת הדין אביטל סומפולינסקי. לאחר שנציגת הכנסת ענתה למספר שאלות מטעם שאר השופטים הציגה בפניה השופטת ברק ארז את השאלה הבאה " האם לשיטת הכנסת יתכן שיהיה איזה מקרה בעולם להפעלת ביקורת שיפוטית על חוק יסוד. אם למשל תקבל הכנסת חוק יסוד שימנע את זכות הבחירה מנשים, האם במקרה כזה נתונה לבית המשפט העליון סמכות להפעיל ביקורת שיפוטית על חוק יסוד" עורכת הדין סומפולינסקי מתחמקת מתשובה ישירה וטוענת כי אין זה נכון לבקר את סמכותה של הכנסת לחוקק חוקי יסוד באמצעות מקרה קצה מעין זה שהעלתה השופטת. לאחר מספר הערות של שופטים אחרים ביניהם השופט מלצר, שמחדד את שאלתה של השופטת ברק ארז ושואל מה יקרה אם הכנסת באמצעות חוק יסוד תבטל את זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ולחילופין דמוקרטית, ממשיכה נציגת הכנסת להתחמק בהשיבה ראשית שהכנסת כרשות מכוננת אינה כל יכולה מצד אחד מאידך אין זה ברור שבית המשפט יכול להפעיל ביקורת שיפוטית גם על חוקי יסוד מאין אלה. דפנה ברק- ארז ממשיכה לטעון כי חשוב להביא בחשבון את סכנת מקרה הקיצון, כדי לבדוק את גבול סמכותה של הכנסת כרשות מכוננת ואת סוגית הפעלת דוקטרינה ביקורתית כלשהי על סמכות זו. נציגת הכנסת חוזרת וטוענת כי עקרונות היסוד של השיטה הישראלית עדיין לא הוגדרו באופן מספיק מדויק ובכל מקרה חוק יסוד הלאום אינו מהווה מקרה קצה. הדיאלוג בין שתי המשפטניות, משני צידי המתרס מלמד שני דברים, שלפחות באופן אסוציאטיבי קשרה דפנה ברק ארז בין חוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היהודי לבין מקרה קצה לא דמוקרטי העובדה השנייה היא לנציגת הכנסת לא היה מענה אמיתי על סוגיה זו מלבד התשובה עליה חזרה כי חוק יסוד הלאום לא מהווה מקרה קצה ושאין מקום להפעיל את הדוקטרינה של התיקון החוקתי שאינו חוקתי או כל דוקטרינה אחרת, המערערת את סמכותה של הכנסת כרשות מכוננת, זאת בהיעדר חוקה בישראל ושהתהליך החוקתי בישראל לא הושלם עדיין. על סמך דברים אלה אטען כי האסוציאציה הראשונית של דפנה ברק- ארז לגבי חוק יסוד הלאום, כדוגמה למקרה קצה, היא הנכונה ולא הפסיקה הסופית שלה בה התעלמה השופטת מהסכנה הגלישה של חוק יסוד הלאום ופרשנויות אפשריות ומסתברות שלו לעבר מצב של פגיעה בליבת הדמוקרטיה הישראלית. כדי לבסס טענה זו אשתמש במושג מהפילוסופיה והמתודולוגיה של מדעי החברה מושג ה'טיפוס האידיאלי' של מקס וובר ( לעיתים וובר משתמש במושג 'טיפוס טהור')

באחד ממאמריו המוקדמים מגדיר מקס וובר את ה'טיפוס האידיאלי' כ

“The ideal type is formed by one- sided accentuation of one or more points of view and by the synthesis of a great many diffuse, discrete, more or less present and occasionally concrete individual phenomena which are arranged according to those one sided emphasized viewpoints into a unified analytical construct. In its conceptual purity this this mental construct cannot be found empirically anywhere in reality it is a utopia. Historical research faces the task of determining, in each individual case, the extent to which this ideal construct approximates to or diverges from reality”

'טיפוס אידאלי' היא קונסטרוקציה לוגית של תופעות מורכבות לסוג של מודל טהור אותן בונה המדען מתוך המציאות על מנת להאיר אותה ולבדוק את מכלול המופעים האמפיריים שלה. הנחת היסוד בבסיס אותה קונסטרוקציה לוגית היא כי המציאות החברתית היא כל כך מורכבת והיא כוללת בעצם הווייתה יסודות אובייקטיבים ועובדתיים לצד יסודות סובייקטיביים וערכיים ולכן תהליך הבדיקה האמפירית שבה הינו מורכב ביותר, בדיקה עובדתית מכילה בהכרח גם יסוד פרשני. בכתיבתו היותר מאוחרת מגדיר וובר את ה'טיפוס האידאלי' כ'טיפוס טהור' על פי המתודולוגי של וובר קונסטרוקציה של 'טיפוס טהור' של פעולה חברתית נועד להפריד בין דפוס פעולה רציונלי, שאינו מתקיים פעמים רבות במציאות האנושית לבין מציאות המכילה בתוכה מרכיבים פסיכולוגיים ופרשניים הסוטים מהדפוס הרציונלי, והמנוטרל רגשית ולכן האוטופי במושגיו של וובר

“The construction of a purely rational course of action in such cases serves the sociologist a type(ideal type) which has the merit of a clear understandability and a lack of ambiguity. By comparison with this it is possible to understand the ways in which actual action is influenced by irrational factors of all sorts, such as effects and errors, in that they account for the deviation from the line of conduct which would be expected on the hypothesis that the action was purely rational”

' הטיפוס הטהור' (האידאלי) והרציונלי מוגדר על יסודות לוגיים כמעט פורמאליים של מציאות ושפה אנושיים שמעצם  קיומם אינם כאלה. בתור שכזה המודל הוובריאני אינו עוסק באופן ישיר בסוגיה הערכית שבבסיס המושגים האנושיים אלא בוחן את הערכים הן כחלק מהמודל -במידה והם מוצגים באופן עקבי ולוגי -והן כמנוגדים למודל בהיותם מרכיב במציאות האמפירית. ההשוואה היא בין הטיפוס האידיאלי בכל רמותיו לבין המציאות האמפירית והסתירות ביניהם הם הבסיס למדעי החברה כמדעים אמפיריים חוקרים ולא רק כהרמנויטיקה של המציאות האנושית. 

בהקשר לחוק יסוד הלאום, עולה השאלה האם ניתן לבחון אותו כ'טיפוס טהור' של מדינת לאום יהודית שאינה דמוקרטית? התשובה במבט ראשון הינה שלילית. אילו היה כזה, היה צריך חוק היסוד לכלול מופעים לשוניים האומרים זאת במפורש, כדוגמת זכויות אזרח וזכויות אדם ניתנות רק ליהודים במדינת ישראל. החוק אינו כולל ביטוי  שכזה, אבל הוא חלק מתהליך דינמי המוביל או לכל היותר המתקרב קרבה מסוכנת לטיפוס האידיאלי של מדינת לאום יהודית עם עליונות יהודית מובהקת בהשוואה לערכים דמוקרטיים. את הדינמיקה ההיסטורית קל למצוא בדיונים בוועדת הכנסת על חוק יסוד הלאום בו הובהרו הכוונות האמיתיות של חלק מיוזמי החוק, במתקפות הבלתי פוסקות ההולכות ומתגברות על מערכת המשפט ועל גבול סמכויותיו של בית המשפט העליון, ובסימון בית משפט זה כאויב העם ובתפיסה שהביעו רבים מיוזמי החוק ומצדדיו כי מדינה יהודית אינה יכולה להיות דמוקרטיה במובן השלם והמערבי של המושג. בפסיקתה לא פרשה לדעתי דפנה ברק- ארז נכון את משמעותו של המושג ' מקרה קצה' אילו הייתה משתמשת בו במובן הוובריאני הייתה השופטת ממשמשת את הלוגיקה שלה עד תום ורואה בחוק יסוד הלאום גלישה מסוכנת לעבר ומעבר למקרה קצה אנטי דמוקרטי והייתה פוסקת כי יש לפסול את חוק היסוד. התעכבתי ארוכות על נימוקי הפסיקה של דפנה ברק-ארז כי היחידה מקרב כל השופטים, כולל ג'ורג' קרא שהדוקטרינה של התיקון החוקתי הלא חוקתי באה לידי מיצוי שלם ומלא דרך ההשוואה למקרה קצה או ההתייחסות אליהם ולא רק במצב בו גוף  מכונן או מחוקק כלשהו פוגע  ישירות בערכי היסוד של הדמוקרטיה. הטעות של ברק- ארז לדעתי היא בהליכה זהירה מידי בנתיב אותו סללה בעצמה במהלך הדיון בבג"ץ ובנימוקי הפסיקה שלה. שאר השופטים היהודים או שנרתעו לפסול חוק יסוד פסול זה, לנוכח הביקורת הציבורית, או שנצמדו באופן דקדקני מידי לסוג של פורמליזם משפטי על בסיס טיעון חוסר הבשלות של השיטה החוקתית הישראלית. 

לסיכום בית המשפט העליון טעה לדעתנו  בהחלטתו לדחות את העתירות נגד חוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היהודי. טיעון חוסר הבשלות של השיטה החוקתית הישראלית, על פיו עד להשלמת כתיבתה של חוקה שלמה אין מקום לשקול ביטולם של חוקי יסוד גם אם הם מכילים יסודות לא דמוקרטיים מסוכנים, ימשיך לשמש כתירוץ עוד שנים רבות. אינני רואה מצב בו תשלים הכנסת כרשות מכוננת את אחד מייעודיה ותפקידיה המוצהרים כתיבת חוקה בישראל, גם בעשרות השנים הקרובות. עד אז ימשיכו חסידי האתנוקרטיה היהודית לנסות לקדם ולהשלים מהלכים לא דמוקרטיים במטרה לצמצם את זכויות האדם בישראל ולשלול מהערבים בישראל, לא רק את זכויותיהם התרבותיות והכלכליות אלא גם את זכויותיהם הפוליטיות ואת זכויות האדם שלהם, על בסיס הטיעון כי זו היא ככלות הכל מדינה יהודית. נקווה שבית המשפט העליון ידע בעתיד לעמוד בפרץ ולהיות המבצר האחרון שיבלום מגמה זו. חבל שלא עשה זאת כעת. המחיר שנדרוש כולנו לשלם על התמודדות של בית המשפט על מגמות וחקיקה הרסנית אף יותר מזו של חוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היהודי יהיה קשה מנשוא.

https://law.acri.org.il/he/wp-content/uploads/2013/09/hit7146psd-takzir.pdf