מהם המקורות של המשבר החוקתי שישראל נקלעה אליו? האם ניתן לקבוע כי קובץ חוקי היסוד מהווים חוקה? ומה ניתן לעשות על מנת לחלץ את ישראל ולהובילה לעתיד למעמד של דמוקרטיה חוקתית? תמר הוסטובסקי ברנדס מסיתה את המבט הסטנדרטי מעיסוק בתוכני החוקה והערכים שיכללו בה, לעבר בעיה דחופה וראשונית יותר – שאלת הפרוצדורה של כתיבת החוקה בישראל.
רקע
ב־23 במאי 2021 נתן בית המשפט העליון את פסק דינו בעניין שפיר. העותרים ביקשו מבית המשפט לפסול שני תיקונים לחוקי יסוד במדינת ישראל, תיקון לחוק יסוד: הכנסת ותיקון לחוק יסוד: משק המדינה, שנועדו לאפשר לכנסת לכהן תקופת זמן נוספת, מעבר לאמור בחוק, חרף העובדה שלא העבירה תקציב בחוק כנדרש. ובמקביל, להוסיף סכום של 11 מיליארד ש"ח ל"תקציב ההמשכי" שנועד לחול בתקופת המעבר. בית המשפט קבע, בדעת רוב, כי על אף שמרבית כספים אלו כבר חולקו, יש מקום להכריע בעתירה. נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות, הסבירה כי התיקונים היו "שימוש לרעה" בסמכות המכוננת של בית המשפט. אף על פי שהתיקונים נקראים חוקי יסוד ונראים כמו חוקי יסוד, מבחינה מהותית, הם אינם כאלו.
כיצד הגענו למצב שבו בית המשפט נדרש להתפלפל בשאלה האם חוק הוא חלק מחוקה או לא, ומדוע בעצם זה משנה?
מגילת העצמאות קבעה כי "החל מרגע סיום המנדט, הלילה, אור ליום שבת, ו' אייר תש"ח, 15 במאי 1948, ועד להקמת השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה, בהתאם לחוקה שתיקבע על ידי האספה המכוננת הנבחרת לא יאוחר מ־1 באוקטובר 1948 – תפעל מועצת העם כמועצת מדינה זמנית ומוסד הביצוע שלה, מנהלת העם, יהווה את הממשלה הזמנית של המדינה היהודית, אשר תיקָּרֵא בשם ישראל." לכן, על פי מגילת העצמאות, הבחירות הראשונות במדינת ישראל הצעירה היו אמורות להיות בחירות לאספה מכוננת: גוף ייעודי שיכונן חוקה, כאשר מכוחה של אותה חוקה יוקמו הגופים השלטוניים במדינת ישראל.
בפועל, התגלגלו הדברים אחרת. בשל מלחמת העצמאות, הבחירות לאספה המכוננת נדחו והתקיימו רק ב־25 באפריל 1949. האספה המכוננת קיבלה את חוק המעבר ששינה את שמה לכנסת והסדיר את אופן בחירת נשיא המדינה והרכבת הממשלה. לאור מחלוקות פוליטיות בשאלת החוקה, קיבלה הכנסת בשנת 1950 את "החלטת הררי". ההחלטה, הקרויה על שם חבר הכנסת יזהר הררי שהציע אותה, קבעה כי במקום לכונן חוקה שלמה, הכנסת הראשונה תטיל:
"על ועדת החוקה, חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה. החוקה תהיה בנויה פרקים פרקים באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסודי בפני עצמו. הפרקים יובאו בפני הכנסת במידה שהוועדה תסיים את עבודתה, וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה."
ב־1951 קיבלה הכנסת את חוק המעבר לכנסת השנייה, שקבע כי "לכנסת השנייה ולחבריה יהיו כל הסמכויות, הזכויות והחובות שהיו לכנסת הראשונה ולחבריה," וכך גם לכנסת השלישית ולכל הכנסות הבאות. חוק יסוד: הכנסת היה חוק יסוד ראשון שנחקק על ידי הכנסת השלישית ב־1958. מאז ועד היום המשיכו הכנסות הבאות לקבל, לשנות ולבטל חוקי יסוד. כיום קיימים בישראל 13 חוקי יסוד.
האם חוקי היסוד זהים לחוקה?
חוקה היא מסמך יסוד המעגן את ההסכמות הבסיסיות במדינה. ככלל, חוקות בדרך כלל מעגנות עקרונות וערכי יסוד בשלושה תחומים: אופייה של המדינה וערכי היסוד שלה, המבנה השלטוני, כולל חלוקת הסמכויות והיחסים בין רשויות השלטון השונות, והגנה על זכויות האדם. חוקות בדרך כלל מתאפיינות בעליונות על פני נורמות אחרות, כמו חוקים וחקיקת משנה, ובנוקשות, קרי קשה יותר לשנותן מאשר לשנות חקיקה רגילה. מאפיינים אלו משמעם שנושאים המעוגנים בחוקה מוצאים מהפוליטיקה "הרגילה" ותוצריה, כגון החקיקה. החוקה מגבילה את השלטון, כולל את המחוקק.
אומנם החלטת הררי קבעה כי בסיום הליך חקיקת חוקי היסוד הם יאוגדו וישמשו חוקה, אולם לא התייחסה לשאלת מעמדם של חוקי היסוד בתקופת הביניים, או לשאלת היחס בין חוקי היסוד לחקיקה רגילה. ב־1992 חוקקה הכנסת שני חוקי יסוד, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק, אשר הכילו פסקת הגבלה אשר קבעה כי לא ניתן לפגוע בזכויות המעוגנות באחד מחוקי יסוד אלו אלא בחוק המקיים תנאים מסוימים. פסקה זו מתייחסת, אפוא, ליחס בין חוקי היסוד הללו ובין חקיקה רגילה. ב־1995, בפסק הדין בעניין בנק המזרחי, הציג נשיא בית המשפט העליון דאז, אהרן ברק, משנה סדורה באשר ליחס זה. לכנסת, הסביר ברק, יש שני כובעים. בכובעה כרשות מכוננת, היא מכוננת חוקי יסוד. בכובעה כרשות מחוקקת, היא מחוקקת חקיקה "רגילה". חוקיה ה"רגילים" של הכנסת כפופים לחוקי היסוד שלה, ואם הם סותרים אותם ואינם עומדים בתנאי פסקת ההגבלה, בית המשפט רשאי להכריז על בטלותם.
"תורת שני הכובעים" של ברק ניסתה לתת הסבר דוקטרינלי לאנומליה הישראלית שבה הרשות המכוננת והרשות המחוקקת זהות. היא מעוררת קשיים לא מעטים וזוכה, עד היום, לביקורת רבה. אולם מחלוקות דוקטרינליות בצד, אין דוקטרינה משפטית שתוכל לצקת היגיון לעובדה שהליך הקבלה של חוקי היסוד, וברוב המקרים הליך התיקון של חוקי היסוד, הם זהים לחלוטין, ושכל הסדר שהכנסת מעוניינת לחוקק יכול להיות מחוקק בחוק רגיל או בחוק יסוד. הפיקציה המשפטית של "שני כובעים" אולי קבילה בעולם המשפט, אך היא קורסת בעולם המציאות.
הקונסטרוקציה הישראלית המשונה שבה חקיקת חוקי יסוד זהה לחקיקה רגילה מובילה לחוקתיות של הורדות ידיים בין הכנסת לבית המשפט, כאשר כל פעולה של צד אחד מובילה להפעלת כוח רב יותר בצד השני. חברי הכנסת מאיימים בחקיקת פסקת התגברות ובשינוי שיטת מינוי השופטים כאמצעי ל"ריסון" בית המשפט. מנגד, בית המשפט מסמן כי הוא עשוי לפסול לא רק חוקים רגילים אלא גם חוקי יסוד, במסגרת הפעלה של דוקטרינת "התיקון החוקתי הבלתי חוקתי". התנהלות זו ממקדת את הדיון החוקתי בישראל בסוגייה הצרה והבינרית של הזכות לומר את "המילה האחרונה".
במרוצת השנים הועלו הצעות שונות לפתרון המצב הקיים. בין היתר, כללו אלו חקיקת חוק יסוד נוסף, חוק יסוד: החקיקה, שיבהיר את שאלת מעמדם של חוקי היסוד ואת סוגיית הביקורת השיפוטית החוקתית. אפשרויות אחרות כללו "הקפאת" המצב החוקתי ודרישה כי מכאן ואילך יחוקקו או יתוקנו חוקי יסוד רק בהליך או ברוב מיוחד.
פתרונות אלו נותנים מענה לסימפטום אך לא לשורש הבעיה. התפלפלויות בשאלות של דוקטרינה משפטית מסיטות את הדיון מהנזק המשמעותי יותר שגרמו למעלה משבעים שנה של התנהלות חוקתית תחת החלטת הררי: היעדר ההפרדה בין פוליטיקה חוקתית לפוליטיקה רגילה. העובדה שחוקי היסוד מתקבלים על ידי הכנסת גרמה לכך שהפוליטיקה החוקתית נשאבה לחלוטין לתוך הפוליטיקה הרגילה. פוליטיקה חוקתית המתייחסת לחוקה כאמנה חברתית המבוססת על מחויבות לחיים משותפים, חתירה להסכמה רחבה, שיתוף פעולה בין קבוצות ושיקולים ארוכי טווח אינה קיימת כלל בישראל, ואינה חלק מהתרבות החברתית והפוליטית.
הדרך היחידה ליצור הפרדה בין הפוליטיקה החוקתית לפוליטיקה הרגילה היא דרך פרויקט חוקתי שלם: כינון חוקה על ידי אספה חוקתית (אספה מכוננת), קרי גוף ייצוגי נבחר אשר זהו תפקידו היחיד. התאורטיקן הפוליטי יון אלסטר מסביר כי ההבחנה בין רשות מכוננת לרשות מחוקקת חשובה כדי לצמצם את ההשפעה של האינטרסים המוסדיים והאישיים של המחוקק על החוקה. בישראל, בה שינויים בחוקי היסוד הפכו להיות מכשיר לקידום מטרות פוליטיות צרות ומיידיות, גיבושה של הבחנה כזו חשוב במיוחד. השלב הראשון ביצירתה דורש דיון באשר להרכבה של האספה החוקתית: כיצד תיבחר, מה יהיה הרכבה, מה ההליך שבו יוחלט על כינונה ומה יהיה הליך אשרור החוקה. שאלות מבניות ומוסדיות אלו הן הזדמנות לברר את בעיות העומק המבניות של החברה הישראלית, ולנסות להתמודד איתן.
לאור קיומה של הסכמה רחבה בדבר עומקו של המשבר החוקתי בישראל, נשאלת השאלה מדוע כינון חוקה אינו על סדר היום הציבורי.
התשובה המתבקשת היא כי פרויקט חוקתי נתפס כבעל היעדר היתכנות פוליטית. גם אם תשובה זו נכונה, היא אינה מספקת. ראשית, היעדר היתכנות הפוליטית הינה בבחינת נבואה המגשימה את עצמה. האפשרות של כינון חוקה אינה על סדר היום הפוליטי. אכן, בשנים עברו הועלו יוזמות שונות לחקיקת חוקה למדינת ישראל, אך בשנים האחרונות העניין הציבורי בהן דעך. עם זאת, מרבית יוזמות אלו התמקדו בתוכנה של החוקה העתידית, מתוך הנחה כי הכנסת היא שתקבל את החוקה. התמקדות בתוכנה של החוקה הציפה את המחלוקות הפוליטיות שמנעו התקדמות בפרויקט החוקתי, ומנעה אפשרות להתקדם בו. השלב הראשון בכינון חוקה צריך להיות ניתוק הליך קבלתה מהכנסת, והרחקתו מההליך הפוליטי. השלב השני, גם אם אין היתכנות פוליטית מיידית לכינון חוקה, פרויקט חוקתי הוא פרויקט ארוך טווח, אשר יש להתייחס אליו ולקדם אותו כפרויקט תשתיתי. ולבסוף, נדמה כי לאחר למעלה משבעים שנה, ניתן לסכם ולומר כי הדרך שהתוותה החלטת הררי, של קבלת חוקה בדרך של פרקים פרקים, נכשלה. מפרספקטיבה של היתכנות פוליטית, השלמת הפרויקט החוקתי בדרך של קבלת חוקי יסוד אינה אפשרות ממשית.
הסבר אחר למיעוט העניין של משפטנים חוקתיים בקידום כינון חוקה הוא החשש מהפסד הקיים. אכן, למהפכה החוקתית פגמים רבים. עם זאת, היא הייתה עוגן להגנה על זכויות אדם, לפסילת חקיקה הפוגעת בזכויות אדם על ידי בית המשפט העליון, ולבלימת הצעות חקיקה פוגעניות בשל החשש כי תפסלנה על ידי בית המשפט העליון. מהלכים חשובים אלו נעשו כשברקע נטענות לאורך כל הדרך טענות המבקשות לקעקע את הלגיטימיות שלהם. הפניית המאמצים לקבלת חוקה שלמה עשויה להתפרש כמתן רוח גבית לטענות אלו. לעמדתי, גם אם חשש זה מובן, אין בו די, כשלעצמו, כדי לדבוק במסלול חוקי היסוד.
הסבר אפשרי נוסף לחוסר העניין בהקמת אספה חוקתית הוא החשש מהרכבה האפשרי של האספה. למשל, דיוויד לנדאו, שעוסק במחקר חוקתי השוואתי, טוען כי הקמת אספה חוקתית הוא אמצעי אשר שליטים אוטוקרטיים לעיתים משתמשים בו כדי להעביר שינויים חוקתיים אשר נועדו לביסוס שלטונם. לנדאו טוען כי בעוד שלבתי משפט יש כלים להתמודד עם שינויים חוקתיים מסוג זה כאשר אלו הועברו על ידי המחוקק, הלגיטימציה הציבורית של התערבות שיפוטית בהחלטות אספות חוקתיות פחותה.
הגם שהחשש מהשתלטות מנהיגים אוטוקרטיים על האספה החוקתית הינו חשש מובן, המסקנה הנגזרת ממנו אינה כי יש להימנע מהקמת אספה כזו, אלא כי יש לערוך דיון שקוף ומעמיק בשאלה מה יהיה הרכבה, ומהו ההליך בו יוחלט על הרכבה. הטענה כי צריך להימנע מהקמת אספה חוקתית כדי להותיר בידי בתי המשפט את הכוח לפסול שינויים חוקתיים היא בעייתית מנקודת מבט דמוקרטית, באופן כללי, ועל אחת כמה וכמה בהקשר הישראלי, בו הלגיטימציה של בית המשפט לפסול נורמות חוקתיות שנויה גם כך במחלוקת ציבורית עמוקה.
ברוס אקרמן, מחשובי המשפטנים החוקתיים האמריקאים, טבע את המונח "רגעים חוקתיים". אקרמן מסביר כי שינויים חוקתיים קורים בתקופות של שינוי, אשר מאופיינות בתסיסה ציבורית. בתקופות כאלו, קיים עניין ציבורי בשאלות חוקתיות, אשר בזמנים רגילים הציבור הרחב אינו מתעניין בהן. בישראל של 2021, הנתונה במשבר חברתי, פוליטי וחוקתי עמוק, לאחר ארבע מערכות בחירות ללא הכרעה ברורה, ייתכן כי אנו נמצאים ברגע כזה, וכי דווקא עתה הוא הזמן להניע את הפרויקט החוקתי.
