סולידריות נתפסת כערך תרבותי החיוני לקיומה של חברה בעיקר בשעות משבר. מתחת לפני השטח של המלחמה הנוכחית רוחשת שאלת הסולידריות או מידת הערבות ההדדית שיש לאזרחי ישראל כולם עם המשפחות השכולות, החטופים, תושבי יישובי העוטף וגבול הצפון, חיילי המילואים, ועם הצורך בחוק הגיוס ובשוויון בנטל. מעל כל זה, מבצבץ החשד שלא כל הישראלים מעוניינים בהחזרת החטופים. במצב שבו החברה שסועה ומפורקת, האם חיבור מחדש של הישראלים סביב תחושה של שותפות-גורל תלוי בעיגון הערך התרבותי החמקמק של סולידריות במבנה החוקתי של ישראל? תמר הוסטובסקי ברנדס מציעה דרכים חדשות להתבונן בסולידריות כערך חוקתי הכרחי לישראל.
סולידריות הוא מושג שיש עליו כתיבה אקדמית רבה בדיסציפלינות שונות: בסוציולוגיה ובפסיכולוגיה, ביחסים בין לאומיים ובתאוריה פוליטית. הוא משמש לתאור רגשות אך גם לתאור מעשים קונקרטיים. לתאור רגש ופעולות אינדיווידואליות, אך גם לתאור תופעה חברתית האומדת את היקף הרגשות והפעולות הללו בחברה ספציפית. רוחב היריעה של מושג הסולידריות גרם לכך שתאורטיקנים פוליטיים, ובפרט משפטנים, נרתעו ממנו; מושג הסולידריות נתפס כרחב ועמום מכדי למלא תפקיד משמעותי בדיונים על דמות החברה ועל צדק.
רתיעה זו בעייתית משום שלא ניתן לקדם צדק ללא סולידריות. למושג הצדק אין משמעות בריק: הוא רלוונטי רק בהקשר חברתי. בהקשר של דיון על סולידריות כאמצעי לקידום צדק, אין צורך בהסכמה גורפת על משמעותו האפיסטימיולוגית של המושג, וניתן להסתפק בהגדרת עבודה. החוקתי, הגדרה זו רואה בסולידריות תחושת מחוייבות ההדדית בין חברי הקבוצה, המלווה בהכרה בצורך לבצע מעשים לטובת רווחת חברי הקבוצה האחרים. על פי הגדרה זו, סולידריות אינה רגש בלבד, אבל גם אינה רשימת חובות קונקרטיות. היא הגדרה "רזה" במובן זה שהיא אינה קובעת דבר, כשלעצמה, על גבולות הקבוצה, על בסיס תחושת המחויבות או על החובות הנגזרות ממנה.
האם הסולידריות בחברה מסויימת היא נתונה, או שניתן באופן אקטיבי לחזק אותה? התאורטיקן הפוליטי דיוויד מילר מונה שלוש תאוריות עיקריות בנוגע לאופנים בהם נוצרת או מתחזקת סולידריות חברתית. התאוריה הראשונה היא התאוריה ההשתתפותית. על פי תאוריה זו, סולידריות צומחת "מלמטה למעלה", באמצעות נטילת חלק בפעולות משותפות ובעשייה משותפת. התאוריה השנייה היא התאוריה הזהותית. על פי תאוריה זו, סולידריות מתבססת על זהות משותפת. התאוריה השלישית היא התאוריה המוסדית. תחת התאוריה המוסדית, מוסדות חברתיים המגלמים ומבטאים סולידריות חברתית יגבירו את הסולידריות בחברה. חיזוק כל אחד משלושת הגורמים הללו יכול להעצים את הסולידריות החברתית. שלוש הדרכים אפקטיביות ביותר, טוען מילר, כשהן פועלות ביחד.
התאוריה הפוליטית הליברלית נרתעה, ככלל, מהישענות על מושג הליברליות. וויל קימליקה וקית' בנטינג טוענים כי הירתעות זו נובעת מהתפיסה הרואה ב"סולידריות התחומה". כלומר, סולידריות בקרב חברי קבוצה מסוימת היא מושג לאומני ומדיר המשמש להצדקה של הדרה ואף פגיעה במי שמוגדר כנמצא מחוץ לקבוצה. אכן, דיונים על סולידריות בקרב קהילות פוליטיות נתונות, כגון מדינות, נתפסים על ידי הוגים ליברליים כפוגעים במפעל הקוסמופוליטי, הרואה באנושות כולה כקבוצת אנשים החבים חובות זה לזה, ושמטרתו להבטיח צדק גלובלי.
הדאגה הזו מובנת אולם אינה מספיקה, כשלעצמה, כדי לדחות את מושג הסולידריות. ראשית, אין הוכחה אמפירית להנחה כי יש יחס הפוך בין סולידריות בתוך המדינה לסולידריות גלובלית. למעשה, יש הטוענים כי סולידריות ניתן לחזק ב"מעגלים" המתחילים מהמעגל המצומצם, כגון המשפחה, והולכים ומתרחבים. שנית וחשוב יותר, שאיפה לצדק גלובלי היא מטרה ראויה, אבל על פי ההסדרים החברתיים הקיימים, מדינות הן עדיין הספרות המרכזיות בהן מתקיימות החיים החברתיים, ולכן משמשות כמרחבים המרכזיים לקידום צדק. התעלמות ממציאות זו בשם מאבק קוסמופוליטי באה על חשבון אלו שכיום סובלים מאי צדק בתוך מדינות.
לכן, הסולידריות היא מושג המאפשר לנו לשאול שאלות על צדק. מהי קבוצת הסולידריות במדינה? האם כל האזרחים כלולים בה? מה הבסיס לסולידריות? מה טיבה, כלומר, מהם החובות הנגזרות ממנה? תשובות לשאלות אלו מאפשרות לנו לזהות פערים בין המצב המצוי למצב הצודק: במצב הצודק, כל חברי הקהילה הפוליטית, קרי כלל האזרחים, כלולים בקבוצת הסולידריות.
המשפט החוקתי יכול למלא שני תפקידים בחיזוק הסולידריות החברתית, לכל הפחות. התפקיד הראשון הוא במישור הזהותי. למשפט בכלל ולמשפט החוקתי בפרט יש כח אקספרסיבי: עצם ההצהרה על נורמה או ערך מסויים כערך חוקתי מקנה לו מעמד חברתי. אכן, חוקות רבות בעולם מצהירות על סולידריות כערך. חלקן מעגנות את הסולידריות כערך כללי. אחרות מתייחסות להיבטים ספציפיים, כגון סולידריות בין האזרחים, בין קבוצות שונות ובין מחוזות שונים במדינה. חלק מהחוקות אינן יוצקות תוכן למושג סולידריות, אחרות מעגנות את המושג בהקשרים ספציפיים, כמו חינוך ומדיניות רווחה.
התפקיד השני של עיגון הסולידריות בחוקה הוא בהקשר של פרשנות חקיקה (ראשית ומשנית), ושל ביקורת שיפוטית על הממשלה והפרלמנט. עיגון הסולידריות כערך חוקתי מהווה כלי המאפשר לבתי המשפט לפרש את הדין לאורו, ולעיתים אף לפסול פעולות וחקיקה שאינן עולות בקנה אחד עימו. זו אינה אפשרות תאורטית: למשל, ב־2018 פסלה המועצה החוקתית בצרפת חוק שאסר על מתן סיוע למהגרים לא חוקיים, בטענה כי הוא אינו תואם את העקרון החוקתי של האחווה.
כידוע, למדינת ישראל אין חוקה מלאה, ועקרון הסולידריות אינו מופיע בצורה מפורשת בחוקי היסוד. אולם באותם מקומות בחוקי היסוד בהם מעוגנים היבטים זהותיים, כגון חוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם יהודי, תפיסת הסולידריות המגולמת היא תפיסה מדירה הרואה בלאום היהודי כקבוצת הסולידריות המרכזית, ואינה מספקת כל בסיס לסולידריות רחבה אזרחית, המקיפה וכוללת את כל אזרחי ישראל.
תפיסת סולידריות זו לא נולדה עם חוק הלאום. באוקטובר 2010 נתן בית המשפט העליון פסק דין בפרשת אורנן נ' משרד הפנים, שעסקה בשאלת הזהות האישית ביחס ללאום ולאזרחות. בשרטוט ההבחנה בין השניים, התבסס בית המשפט על מושג הסולידריות.
פסק הדין ניתן בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, אליו פנו המערערים בבקשה לפסק דין הצהרתי שיקבע כי הם בני הלאום הישראלי, מתוך כוונה כי פסק הדין ישמש כתעודה ציבורית לצורך רישום לאומם במשרד הפנים. פסק הדין זכה לכותרות בשל קביעתו העובדתית של בית המשפט ש"לא הוכח קיומו של לאום ישראלי". למעשה, קביעה זו התקבלה על ידי בית המשפט העליון כבר בפסק דין קודם: בשנת 1972, בפרשת טמרין נ' מדינת ישראל. שני פסקי הדין יחד שופכים אור על האופן שבו תופס בית המשפט את ההבחנה בין לאום ואזרחות, ואת הסולידריות החברתית בישראל.
בפרשת טמרין, דן נשיא בית המשפט העליון (דאז) אגרנט, בהגדרת הלאום:
"רצוני לומר מילים אחדות על סימני ההיכר המציינים את מהותו של לאום והמשמשים לשם קביעת קיומו הנפרד… עובדת היסוד שיש להתחשב בה, לעניין זה, היא זו של הרגשת האחדות, השוררת בקרב חברי החטיבה הלאומית בכללותם, והנובעת מהשתתפותם ההדדית באספקטים שונים של תרבותה (במובן הרחב), מן היחס האוהד שהם מתייחסים לאספקטים אלה, רובם ככולם, ולמידות האחרות המאפיינות אותה, וכן מן הרצון להיות שותפים לגורל ולשאיפות באשר לעתיד… חברי הקיבוץ הלאומי חדורים תחושה של תלות הדדית ביניהם, (Interdependence) דבר האומר גם תחושה של אחריות קולקטיבית (Common Responsibility). מכאן, שגורם זה מהווה יסוד חשוב להרגשת האחדות הלאומית."
אגרנט ראה בלאום את קבוצת ההזדהות העיקרית של הפרט, וסבר כי קיומו של לאום ישראלי יערער את קיומו של הלאום היהודי, ובכך את הסולידריות בין חברי לאום זה. "כיוון שטענת המערער היא שחל פירוד בישראל מהעם היהודי, ונוצרה אומה ישראלית נפרדת," מסביר אגרנט, "הרי שמחובתו היה להראות כי ישנם אנשים רבים בישראל שהם בעלי מוצא יהודי אשר אינם מזדהים, או אינם מזדהים עוד, עם האומה היהודית, וכי הסימן לכך הוא, וזה החשוב, כי חסרה אצלם כל תחושה של תלות הדדית ואחריות משותפת בינם ובין בני העם היהודי במקומות פזוריהם. הווה אומר, היה עליו, על המערער, להראות כי הרגשת הזיקה של אותם האנשים לגורל היהודים בכל מקום שהוא, בהווה ובעתיד, היא מהם והלאה. כי למשל, הרדיפות הפוקדות יהודים בארץ זו או אחרת, מזמן לזמן, אינן פוגעות ברגשותיהם היהודיים להבדיל מרגשותיהם ההומניטריים." התשובה לשאלה האם המערער הצליח להוכיח עובדה זו הינה, על פי אגרנט, לאו מוחלט. למעשה, חלק הארי של פסק דינו מוקדש לשלילת האפשרות כי חלה היחלשות כלשהו בסולידריות הכלל יהודית.
תפיסה זו, על פיה הלאום משמש כקבוצת ההזדהות של הפרט והקבוצה אליה הוא חש סולידריות, מקבלת ביטוי גם בפסק דינו של בית המשפט בענין אורנן. בפסק הדין מבטא השופט פוגלמן את החשש כי הכרה בלאום ישראלי תהיה בעלת השלכות הרות גורל על יחסי ישראל עם יהדות התפוצות. הדגש שניתן בפסק הדין לחשיבות הסולידריות בין היהודים בישראל ליהודים מחוצה לה, ולהשפעת ההכרה בלאום ישראלי על סולידריות זו, מבליט את אי ההתייחסות לשאלה כיצד משפיעה אי הכרה בלאום ישראלי על הסולידריות בתוך מדינת ישראל, בין אזרחיה היהודים ואזרחיה הלא יהודים. לעומת סוגיית הסולידריות היהודית שנדונה בפסק הדין במפורש, סוגיית הסולידריות הכלל ישראלית אינה זוכה כלל לדיון.
ההנחות העובדתיות עליהן מבוסס פסק הדין: כי סולידריות הינה אקסקלוסיבית; כי לא תיתכן סולידריות עם הלאום היהודי ועם הלאום הישראלי; וכי לא קיים לאום ישראלי, הן רעועות וניתן לחלוק על כל אחת מהן. ועל אף שהן הספיקו לדחיית הערעור, השופט מלצר לא הסתפק בהן. מלצר הוסיף כי מעבר לשאלה העובדתית בדבר קיומו של לאום ישראלי, קיימת מניעה חוקתית להכרה בלאום כזה: "'יהדותה הקונסטיטוציונית' של המדינה," טוען מלצר, "שוללת את האפשרות המשפטית להכיר ב"לאום ישראלי", שהוא נבדל, כביכול, מ"הלאום היהודי."
פסק הדין בעניין אורנן עבר מתחת לרדאר משום שכאמור השלכותיו המעשיות אינן דרמטיות. אך פסק הדין מלמד הרבה על האופן שבו בית המשפט תופס את קבוצת הסולידריות המרכזית בישראל. העובדה שבית המשפט מציג תפיסה זו כמובנת מאליה, וככזו שאינה דורשת הוכחה, נעוצה ככל הנראה בכך שהוא רואה אותה כמשקפת את התפיסה הדומיננטית בחברה הישראלית.
הקביעה מצד אחד שלאום הוא קבוצת הסולידריות החברתית המרכזית והאקסקלוסיבית, ומצד שני שלא קיים לאום ישראלי, מדירה את מי שאינם יהודים מקבוצת הסולידריות המרכזית בישראל. כעל אדני תפיסה זו נחקק גם חוק הלאום אשר מעגן את הלאומיות היהודית, ואינו כולל בסיס כלשהו להכללת אזרחיה הלא יהודים של ישראל בקבוצת הסולידריות המגולמת באמצעות המדינה ומוסדותיה. המסר אם כך הוא מסר קשה: לא רק שהכלים החוקתיים הקיימים אינם תורמים לקיום סולידריות חברתית כלל ישראלית, הם למעשה מחלישים את היכולת לקדם כזו.
