נוקשות חוקתית: עיתוי ומהות

מבוא

חיבור זה ממפה את ההשלכות של עיגון נוקשות חוקתית בעת הזו, קרי, ההשלכות האפשריות של יצירת הליך נוקשה לחקיקה ותיקון של חוקי יסוד, על רקע הקריאות לחקיקת חוק יסוד: החקיקה. ככלל, אנו סבורים כי אכן קיים צורך בייצוב "כללי המשחק" החוקתיים, גם בטרם חקיקת חוקה שלמה לישראל. עם זאת, לצד היתרונות של הקשחת הליך חקיקת ותיקון חוקי היסוד, משמעות הקשחה זו במצב החוקתי הקיים היא שריון של הסדרים בעייתיים או חסרים. לאור זאת, כל מהלך לחקיקת חוק יסוד: החקיקה חייב לקחת בחשבון את השלכות הרוחב, לתקן הסדרים אלו לפני "נעילת" חוקי היסוד או לעצב את  חוק יסוד: החקיקה עצמו באופן שיאפשר את תיקונם.     

1. המצב החוקתי הקיים

למדינת ישראל אין חוקה כתובה מקיפה, ממצה וכוללת, עשויה מקשה אחת, המסדירה את ההיבטים המוסדיים של רשויות השלטון, כמו גם את ההגנה על זכויות היסוד של האדם. אומנם מגילת העצמאות התוותה תוכנית לכינון חוקה, אך בפועל, שנים ספורות לאחר קום המדינה התקבלה 'החלטת הררי', אשר תידון בהמשך, על פיה יגובשו 'פרקים־פרקים' של חוקי יסוד, שיהוו בסופו של יום את חוקת מדינת ישראל. חוקי היסוד שחוקקו לאורך השנים ועד היום, מסדירים באופן חלקי בלבד את ההסדרים החוקתיים המוסדיים בישראל ואת היחסים בין רשויות השלטון, ולוקים בחסר בכל הנוגע להגנות על זכויות יסוד של האדם. מציאות זו הגיעה לרתיחה חברתית־משפטית־פוליטית בשנת 2023. בתת־פרק זה נבקש לתאר מדוע אין למדינת ישראל חוקה כתובה; מהם גלגוליה של מציאות זו והיבטיה השונים לכאן ולכאן; מהם חוקי היסוד אותם גיבשה מדינת ישראל, וכיצד הם הפכו להסדרים חלופיים לחוקה (הסדרים הלוקים בחסר), ומהם השריונים הקיימים כיום בחוקי היסוד של מדינת ישראל.

1.1 מדוע אין לישראל חוקה כתובה? גלגולה של החלטת הררי

התפיסה הרואה בקיומה של חוקה תשתית הכרחית למערכת הנורמטיבית במדינות דמוקרטיות, התחזקה אחרי מלחמת העולם השנייה. מדינות רבות כוננו חוקות בשנים שלאחר המלחמה,[1] ובהן מדינות אשר עברו שינוי משטרי משמעותי, כמו גם מדינות חדשות. ביחס לישראל, כבר בסעיף 10 להחלטה 181 של האומות המאוחדות מיום 29 לנובמבר 1947, נקבע כי, "האספה המכוננת[…] תעבד קונסטיטוציה דמוקרטיה למדינתה." בהתאם להחלטה זו של עצרת האומות המאוחדות הקים היישוב היהודי בארץ ישראל, גופים מדינתיים ראשוניים של המדינה היהודית שעתידה לקום. וכך, במרץ 1948 הוקמה 'מועצת העם', שמנתה 37 חברים, ששאפה לייצג את היישוב היהודי על מנעד גווניו. ביום ה' באייר ה'תש"ח התכנסו חברי מועצת העם כדי להכריז על הקמתה של מדינת ישראל. הכרזה זו, שידועה כהכרזת העצמאות, אושרה פה אחד על ידי כלל חברי המועצה הזמנית, וחרף חילוקי הדעות בין חבריה.[2]

מגילת העצמאות כללה התייחסות מפורשת למהלך כינון החוקה:

" אנו קובעים שהחל מרגע סיום המנדט, הלילה, אור ליום שבת ו' אייר תש"ח, 15 במאי 1948, ועד להקמת השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה בהתאם לחוקה שתיקבע ל-ידי האספה המכוננת הנבחרת לא יאוחר מ-1 באוקטובר 1948 – תפעל מועצת העם כמועצת מדינה זמנית, ומוסד הביצוע שלה, מנהלת-העם, יהווה את הממשלה הזמנית של המדינה היהודית, אשר תיקרא בשם ישראל"

מהלך היסטורי ואוניברסלי זה אמור היה להצעיד את מדינת ישראל הצעירה לכינון החוקה המיוחלת, והיא הייתה אמורה לקבוע חוקה על ידי האספה המכוננת. אלא שמסיבות שונות – ביניהן הקשיים הביטחוניים שאיתם התמודדה המדינה עם הקמתה, מחלוקות פוליטיות הנוגעות לתוכן החוקה וחשש ההנהגה מקביעת חוקה שתגביל אותה – לא קבעה האספה המכוננת חוקה, אלא בחרה בפתרון אחר שיפורט להלן. בהתנהלות זו, מדינת ישראל החמיצה שעת כושר היסטורית לכינונה של חוקה מוסכמת, שעקרונותיה וערכיה יכלו להיות המסד של המדינה.

האספה המכוננת, שאליה הועברו גם סמכויות מועצת המדינה, הפכה להיות 'הכנסת הראשונה'. [3] ביום 13.6.1950, קיבלה הכנסת את 'החלטת הררי', שהייתה ביטוי לפשרה פוליטית, ולפיה הכנסת הראשונה לא תאמץ חוקה. החלטה זו, פרי יוזמה של חבר הכנסת יזהר הררי, חבר המפלגה הפרוגרסיבית, קבעה כי:

"הכנסת הראשונה מטילה על ועדת החוקה, חוק ומשפט, להכין הצעת חוקה למדינה. החוקה תהיה בנויה פרקים פרקים, באופן שכל אחד יהווה חוק יסודי בפני עצמו. הפרקים יובאו בפני הכנסת, במידה שהוועדה תסיים את עבודתה, וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה."[4]

לאור כך, מעצם הקמתה, לכנסת בעצם שני תפקידים: האחד, רשות מחוקקת, והאחר, בעת חקיקת חוקי יסוד, רשות מכוננת. להחלטה זו של הכנסת הראשונה ארבעה רכיבים מרכזיים: הראשון, הכנסת היא האספה המכוננת של ישראל, אשר בסמכותה לכונן חוקה. השני, הכנסת הראשונה לא תאמץ חוקה באקט היסטורי חד־פעמי. השלישי, החוקה תהיה בנויה מטקסטים שונים שיקראו חוקי יסוד, באופן ש"כל אחד מהם יהווה חוק יסודי בפני עצמו," שיהיו חלק מהיצירה החוקתית הגדולה. הרביעי, ההחלטה תעמוד בתוקף עד להחלטת הכנסת על גמר עבודת ועדת החוקה, חוק ומשפט. לאחר חקיקת חוקי המעבר,[5] אשר העבירו לכנסת השניה את כל הסמכויות אשר היו לכנסת הראשונה וכן הלאה, המשיכה הכנסת, לאורך כל שנותיה של מדינת ישראל, לחוקק מעת לעת חוקי יסוד. עד היום חוקקו שלושה־עשר חוקי יסוד.

החלטת הררי השאירה שאלות חשובות רבות פתוחות. ראשית, אומנם ההחלטה קבעה כי משוועדת החוקה, חוק ומשפט תסיים את עבודתה, יהוו כל חוקי היסוד יחד את חוקתה של מדינת ישראל, אולם היא לא קבעה לוח או סד זמנים לסיום העבודה. ואכן, תהליך חקיקת חוקי היסוד נמשך עד היום.

שנית, החלטת הררי לא התייחסה לשאלת מעמדם של חוקי היסוד ביחס לחוקים רגילים, בתקופה שעד לסיום הליך החקיקה של חוקי היסוד ואיגודם לחוקת המדינה. באופן תאורטי, תקופה זו הייתה אמורה להיות תקופת ביניים, אולם משהפרקטיקה של חקיקת חוקי יסוד התקבעה כמציאות החוקתית הנוהגת ללא מועד סיום הנראה לעין, שאלת מעמדם הפכה קריטית. ההחלטה לא הבהירה האם חוקי היסוד עליונים לחקיקה רגילה, ואם כן, מה משמעות עליונות זו.

שלישית, הכנסת לא יצרה הליך חקיקה ייחודי לחקיקה ושינוי של חוקי יסוד, והליך החקיקה של חוקי היסוד זהה לחלוטין להליך החקיקה של חוקים רגילים.[6] ככלל, עיקרון בסיסי במשטר חוקתי הוא שהליך חקיקה של נורמות חוקתיות נדרש לעמוד בנורמות שונות ומחמירות, יותר מאשר הליך חקיקה של חוקים רגילים. עמדה זו קיבלה ביטוי בקרב חוקרים רבים ובהם פרופ' אקרמן שסבר שהמשטר החוקתי, מעצם מהותו, יוצר הבחנה בין שני מסלולים שונים של חקיקה: חקיקה של 'פוליטיקה רגילה' וחקיקה של 'פוליטיקה חוקתית'. בעוד שהפוליטיקה הרגילה היא ביטוי להתנהלות נציגי העם בפרלמנט ומושפעת משיקולים פוליטיים עיתיים, הרי שהחקיקה החוקתית נדרשת להתקבל בהליך חקיקה מיוחד, שיבטיח קבלת החלטות על בסיס ערכי רחב, שקול, ותוך בחינת השלכות ארוכות טווח ולא בפזיזות.[7]

בפסק הדין התקדימי בעניין בנק המזרחי[8] ענה בית המשפט על חלק משאלות אלו. בין היתר, הבהיר בית המשפט בפסק הדין כי חוקי יסוד הם עליונים לחקיקה רגילה, ובהתאם, כי ניתן לשנות חוק יסוד רק באמצעות חוק יסוד אחר. בנוסף, הבהיר בית המשפט כי חוקים רגילים אינם יכולים לפגוע בחוקי היסוד, אלא בתנאים הקבועים בחוקי היסוד עצמם ('פסקת ההגבלה' ו'פסקת ההתגברות'),[9] וכי המשמעות בפועל של עליונות זו הינה כי בתי המשפט יכולים להכריז כי חוק רגיל הפוגע בחוק יסוד, ואינו עומד בתנאים הקבועים בחוקי היסוד, הוא בטל (קרי, לבית המשפט יש סמכות "לבטל חקיקה").[10] למרות התנגדויות למהלך הפרשני שביצע בית המשפט בפרשת בנק המזרחי,[11] בפועל, סמכותו של בית המשפט להכריז על בטלותם של חוקים רגילים השתרשה כחלק מהמשפט החוקתי הקיים. מפרשת בנק המזרחי ועד היום הכריז בית המשפט על בטלותם של 24 חוקים או סעיפי חוק, כולל סעיף חוק יסוד אחד.[12]

1.2 חוקי היסוד הקיימים והליך חקיקתם

לאור החלטת הררי, מזמן קבלתה ועד היום, נחקקו שלושה־עשר חוקי יסוד, כאשר מרביתם עוסקים בתפקוד שיטת המשטר (הכנסת, הממשלה, בתי המשפט, מבקר המדינה), וחלקם הקטן מסדיר את הזהות הלאומית ואת מגילת זכויות האדם. כאמור, הליך כינון חוקי היסוד זהה להליך החקיקה של חוקים רגילים הקבוע בתקנון הכנסת. קרי, ניתן לקבל חוקי יסוד ברוב רגיל (רוב חברי הכנסת הנוכחים בהצבעה, ואין צורך ברוב מיוחס). ההבחנה בין חוק רגיל לבין חוק יסוד מבוססת, בראש ובראשונה, על 'המבחן הצורני',[13] כלומר, על העובדה שחוק היסוד קרוי 'חוק יסוד', שאין שנת חקיקה בכותרתו, ושצורתו הינה ככזה.

חוק היסוד הראשון שנחקק למעלה מעשור לאחר החלטת הררי, בכנסת השלישית, היה חוק יסוד: הכנסת, ובו נקבע שהכנסת היא בית הנבחרים של מדינת ישראל, שמקום מושבה הוא בירושלים, ושבהיבחרה תמנה 120 חברים. חוק היסוד שחוקק לאחר מכן, בשנת 1960, הוא חוק יסוד: מקרקעי ישראל, המסדיר את הבעלות במקרקעי ישראל ואיסור העברתם. חוק היסוד השלישי שחוקק בשנת 1964 הוא חוק יסוד: נשיא המדינה, המסדיר, בין היתר, את מעמדו, הליך בחירתו, סמכויותיו ודרכי סיום כהונתו של נשיא המדינה. חוק היסוד הרביעי הוא חוק יסוד: הממשלה, שנחקק בשנת 1968, ומגדיר, בין היתר, את תחומי אחריותה, הרכבה, כשירות שריה ומטיל עליה את תפקיד הרכבת הממשלה. חוק היסוד החמישי הוא חוק יסוד: משק המדינה שחוקק בשנת 1975, ומתייחס, בין היתר, לתקציב המדינה ועסקאות בנכסי המדינה. חוק היסוד השישי הוא חוק יסוד: הצבא, שנחקק בשנת 1976, וקבע כי צה"ל הוא צבא המדינה, ובין היתר הגדיר את חובת השירות והגיוס. חוק היסוד השביעי, חוק יסוד ירושלים, שנחקק בשנת 1980, עיגן את מעמדה של ירושלים כבירת ישראל. חוק היסוד השמיני נחקק בשנת 1984, חוק יסוד: השפיטה, הגדיר את סמכויות בתי המשפט, הרשות השופטת והליכי בחירת שופטים. חוק היסוד התשיעי, שנחקק בשנת 1988, הוא חוק יסוד: מבקר המדינה, המסדיר את תפקידיו, סמכויותיו וחובותיו של מבקר המדינה. בכהונתה של הכנסת ה־12, בשנת 1992, נחקקו שני חוקי יסוד אשר לראשונה עסקו בזכויות יסוד של האדם, חוק יסוד: חופש העיסוק וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק היסוד השנים־עשר חוקק בשנת 2014, חוק יסוד: משאל עם, וקובע את הסדרים הנוגעים לוויתור על ריבונות בשטחים. חוק היסוד האחרון, שחוקק בשנת 2018, הוא חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי, שקובע, בין השאר, כי מדינת ישראל היא מדינת הלאום של העם היהודי, כמו גם את סמליה, בירתה ושפתה.

1.3 סקירת השריונים הקיימים היום בחוקי היסוד

הוראת שריון צורני (או "נוקשות") פירושה כי נדרש רוב מסוים מקרב חברי הכנסת, הגבוה מרוב רגיל, לשם שינוי חוק או איזה מסעיפיו, והוראות שריון כאלו קיימות בחלק מחוקי היסוד בישראל.[14] המשמעות של שריון המחייב את רוב חברי הכנסת לשם שינוי הוראת החוק, היא חיזוקו של הסטטוס קוו והעקרונות של הפוליטיקה החוקתית. כלל זה קובע למעשה כי כל עוד לא הושג רוב של חברי הכנסת, ההסדר החוקתי הקודם נותר על כנו. עם זאת, בשיטת המשטר בישראל, בה הממשלה מכהנת מכוח אמון הכנסת, רוב של 61 חברי כנסת ישקף, למעט במקרים חריגים של ממשלת מיעוט, רוב קואליציוני רגיל. לאור זאת, ניתן לשנות בנקל גם את מרבית החוקים וסעיפי החוק המשוריינים, בוודאי ביחס להליכי תיקון חוקתיים הנהוגים בעולם.  אכן, מחקרים מביעים על תיקונים תכופים של חוקי היסוד, בקצב העולה בשנים האחרונות, פעמים רבות, במועד סמוך לבחירות.[15]

טבלה (1): סעיפי שריון צורני בחוקי יסוד:

כפי שהטבלה מדגימה, קיימים מצבים בהם יש שריונים לחוקי יסוד במלואם או לסעיפים ספציפיים. ביחס לשריון לחוקי יסוד במלואם, בחוקים בהם כך נקבע, כגון חוק יסוד: משאל עם, הרוב הנדרש הוא רוב רגיל של 61 חברי כנסת. ביחס לשריון מספרי, באשר לסעיפים ספציפיים בחוקי יסוד, השריון מתחלק לאפשרות לשנות ברוב רגיל של 61 חברי כנסת (רוב שנקבע למשל לגבי אפשרות שינוי סעיף 7 בחוק יסוד: ירושלים בירת ישראל, סעיף הנוקשות), או אפשרות לשנות ברוב העולה על 61 (ראו פירוט בטבלה ביחס לסעיפים ספציפיים, למשל ביחס לחוק יסוד: הכנסת או חוק יסוד: ירושלים בירת ישראל). 

הקלות בה ניתן לשנות חוקי יסוד בישראל הובילה למציאות בה שינויים חוקתיים נעשים לעיתים תכופות, וכדי לשרת צרכים פוליטיים עיתיים. כך, למשל, נחקק מחדש חוק יסוד: חופש העיסוק בעקבות משבר פוליטי סביב יבוא בשר לא כשר לישראל, והוכנסה לתוכו 'פסקת התגברות'.[16] חוק יסוד: הממשלה תוקן כדי לאפשר את הקונסטרוקציה הפוליטית הקרויה 'ממשלת חילופים', וליצור תפקיד של 'ראש ממשלה חלופי'.[17] רק בכנסת ה־20 הוכנסו כ־16 תיקונים חוקתיים לחוקי היסוד.[18] המציאות של שינויים חוקתיים רבים כל כך אינה מקובלת בעולם: החוקה אמורה להגדיר את "כללי המשחק", ותיקונים חוקתיים, הגם שהם אפשריים במרבית המדינות, אינם ענין שבשגרה.[19] אולם בישראל קצב השינויים החוקתיים הולך ועולה.[20]

2. הצורך ב'עיגון כללי המשחק' והצעות חוק יסוד: החקיקה

הפגמים הקיימים במסגרת החוקתית בישראל לא נעלמו מעיניהם של משפטנים, אשר עמדו על הצורך להסדיר את הסוגיות שנותרו פתוחות לאחר החלטת הררי. האמצעי המרכזי שהוצע כדי לתת מענה לפגמים אלו היה חקיקת חוק יסוד: החקיקה. הצעות חוק יסוד זה, על גלגוליהם השונים, ניסו להסדיר, בין היתר, את הליך החקיקה בישראל, הקבוע כיום בתקנון הכנסת. הצעות חוק אלו ניסו להסדיר את ההבחנה שבין חוקי היסוד ובין חוקים רגילים, את מעמד חוקי היסוד ביחס לחוקים רגילים, וכן את מערכת היחסים שבין הרשות המחוקקת לרשות השופטת, קרי, את הסמכות של בית המשפט העליון לערוך ביקורת שיפוטית בחקיקה.

הצעת חוק יסוד: החקיקה הופצה לראשונה כתזכיר חוק ממשלתי בשנת 1975 ע"י שר המשפטים דאז חיים צדוק, תחת הכותרת 'חוק החוקים'.[21] תכלית ההצעה הייתה להציב את היסוד החוקתי והמסגרת המשפטית לכל דין חקוק, כאשר החידוש המרכזי בהצעה נוגע למעמדם של חוקי היסוד, שבאותה תקופה לא נבדלו באופן מהותי מהחוקים הרגילים של הכנסת במערכת הדינים והמשפט הישראלית. וכך, למן הצעה זו, הונחו עד היום, על שולחנה של הכנסת, ארבע־עשרה הצעות חוק יסוד: החקיקה (רובן פרטיות), כשהאחרונה שבהן הונחה על שולחן הכנסת לפני למעלה מ־3 שנים.[22] 

הצעת חוק היסוד של צדוק כללה שלושה אלמנטים מרכזיים: הראשון, עליונותם של חוקי היסוד שתתבטא ביצירה ועיגון מדרג נורמטיבי בין מעשי החקיקה של הכנסת. השני, נוקשות ושריון חקיקת היסוד כך שחקיקתם או תיקונם יהיה "ברוב מיוחד". השלישי, עיגון מפורש של הביקורת השיפוטית, של בית המשפט העליון, על חקיקה ראשית של הכנסת.

עם התפתחות הביקורת השיפוטית על חקיקה, ובפרט לאחר פסק הדין בענין בנק המזרחי, התווספו לדיון הציבורי והמשפטי בענין חוק יסוד: החקיקה, סוגיות נוספות. סוגיות אלו כוללות את הצורך להסדיר את הליך החקיקה בישראל, את ההליך והרוב הנדרש לפסילת חקיקה, את האפשרות של הוספת 'פסקת התגברות' לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ואת סמכותו של בית המשפט העליון לבצע ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד עצמם.[23] סוגיות אלו כרוכות זו בזו ומשליכות זו על זו. כך, למשל, ככל שהרוב הדרוש בבית המשפט לפסילת חקיקה הוא גבוה יותר, כך נחלשת ההצדקה לקיומה של פסקת התגברות. ככל שהרוב הנדרש בכנסת לחקיקת חוקי יסוד הינו גבוה יותר, כך נחלשת הטענה בזכות סמכותו של בית המשפט העליון לבצע ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד. בשנים האחרונות נכרכה בדיון זה גם סוגיית מינוי השופטים, המשליכה גם היא על תפקידו של בית המשפט ביחס לרשויות האחרות.

העשור האחרון התאפיין בחוקתיות של "הורדות ידיים" בין בית המשפט העליון לבין הכנסת, ובהחרפה של המחלוקות החוקתיות בישראל שהגיעה לשיא בשנת 2022. הדינמיקה של העלאת רמת הסיכון באה לידי ביטוי בשינויים התכופים שערכה הכנסת בחוקי היסוד, בהצעות לשלול את סמכותו של בית המשפט לבחון חוק יסוד, כאמצעי מקדים לפסילה אפשרית של חוק יסוד, ובהצעות לעיגון סוגיות פוליטיות שנויות במחלוקת בחוקי יסוד כדי להגן עליהן מפני ביקורת שיפוטית, כגון, ההצעה להעביר חוק יסוד: לימוד תורה.[24] ביולי 2023 תוקן חוק יסוד: השפיטה, והסמכות לבחון את ההחלטה של הממשלה, ראש הממשלה או השרים הופקעה מידי בית המשפט העליון (החוק לביטול עילת הסבירות).[25] מנגד, בית המשפט העליון פיתח שתי דוקטרינות לקיום ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, דוקטרינת ה"שימוש לרעה בסמכות המכוננת" ודוקטרינת ה"תיקון החוקתי שאינו חוקתי[26] וב־1 בינואר 2024 הכריז לראשונה על בטלותו של חוק יסוד, כאשר ביטל את סעיף 15 ד־1 לחוק יסוד: השפיטה (החוק לתיקון עילת הסבירות).[27]

המחלוקות החברתיות והפוליטיות החריפות של השנים האחרונות חידדו את הצורך לעגן את "כללי המשחק" והעלו את חוק יסוד: החקיקה חזרה למקום גבוה בסדר היום הציבורי. בשנת 2021 הקים שר המשפטים גדעון סער ועדה ציבורית לגיבוש הצעה לחוק יסוד: החקיקה, שלא הצליחה להשלים את עבודתה. בשנת 2022 – 2023, במהלך המחלוקת סביב הרפורמה המשפטית, הוצגו מספר מתווי פשרה אפשריים המתייחסים לאותן סוגיות שחוק יסוד: החקיקה בא לענות עליהן. גם מתווים אלו לא התגבשו לכלל הצעת חוק. לאור ההסכמה בדבר עצם הצורך לקבע כללי משחק ברורים (גם אם קיימות מחלוקות לגבי תוכנם של כללים אלו), סביר כי יוזמות לחקיקת חוק יסוד: החקיקה תעלה שוב בהמשך הדרך.

מסקירה של ההצעות הפורמליות והבלתי פורמליות לחקיקת חוק יסוד: החקיקה, עולה כי ביחס למעמד חוקי היסוד קיימים שלושה נושאים עיקריים הקשורים זה לזה. הנושא הראשון נובע מהצורך להבחין בין ה"פוליטיקה החוקתית" לפוליטיקה הרגילה.[28] במסגרת נושא זה, נדון הליך החקיקה והשינוי של חוקי היסוד, והצורך ביצירת הליך נפרד ו"נוקשה" יותר לחקיקת חוקי יסוד לעומת חקיקה רגילה. הנושא השני הוא מעמדם של חוקי היסוד לעומת חוקים רגילים. במסגרת נושא זה עלתה שאלת הגדרתם של חוקי היסוד (למשל, מבחינת הנושאים שהם אמורים לעסוק בהם), עליונתם על חקיקה רגילה, והיותם בסיס לביקורת שיפוטית על חקיקה.[29] הנושא השלישי הוא סמכותם של בתי המשפט, ובפרט של בית המשפט העליון, לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד עצמם.

[טבלה (2) סוקרת את ההצעות הפורמאליות לחקיקת חוק יסוד: החקיקה (חקיקה, תזכירי הצעות חוק ממשלתיות). טבלה (3) סוקרת את מתווה הנשיא לרפורמה החוקתית ("מתווה העם").

תמצית עיקרי הדברים

ככלל, ההבדל העיקרי בין ההצעות הפורמליות לאלו שאינן הוא שאלה האחרונות, ברובן, אינן מציעות חקיקת חוק יסוד: חקיקה. לצד זאת, ברובד התוכני־מהותי יש נקודות דמיון כגון: עיגון עליונות חוקי היסוד על פני חקיקה רגילה (יצירת מדרג נורמטיבי של חקיקת יסוד, חקיקה ראשית, תקנות), עיגון אי־השפיטות של חוקי היסוד, וקביעה שרק בית המשפט העליון מוסמך לפסול דבר חקיקה של הכנסת.

טבלה (2): השוואת הצעות חוק יסוד: החקיקה – הצעות פורמליות

טבלה (3): "מתווה העם"

3. השלכות וסכנות בעיגון נוקשות חוקתית

העובדה שהליך החקיקה והתיקון של חוקי היסוד זהה להליך החקיקה והתיקון של חוקים רגילים, אינה עולה בקנה אחד עם תפיסתם של חוקי יסוד כנורמות חוקתיות על־חוקיות, חותרת תחת יכולתם להגביל את השלטון, כפי שמתבקש מנורמות חוקתיות, ומאפשרת שימוש לרעה בחוקי יסוד להשגת מטרות פוליטיות צרות. לאור זאת, יש היגיון רב בהצעות המבקשות לייחד הליך חקיקה שונה, ונוקשה יותר, לחקיקה ושינוי של חוקי יסוד. ככל שניתן ללמוד מההצעות שעלו במהלך הדיונים על הרפורמה המשפטית במהלך 2022 – 2023, לפחות חלק מהשחקנים הפוליטיים חותרים לעגן הסדרי חקיקה ותיקון אשר יחולו על כלל חוקי היסוד, הקיימים והעתידיים, ואשר בצידו תוגבל, באופן מלא או חלקי, סמכותו של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד. ההסדרים אשר הועלו ככאלו שיכולים לתרום ל"הקשחת" הליך החקיקה ותיקון כוללים דרישות רוב גבוה במיוחד (בין 70 ל־80 חברי כנסת) לחקיקת חוקי יסוד, בכל שלוש הקריאות בכנסת או לפחות בקריאה השלישית,[30] דרישות טמפורליות כמו מרווחי זמן מינימליים בין הקריאות השונות או הצעה לדרוש כי הקריאה השלישית תעשה בכנסת עוקבת[31], והסדרים מיוחדים בכנסת עצמה (למשל, ועדה ייעודית). דוגמאות אלו אינן ממצות, כמובן, את כלל ההסדרים האפשריים, אולם ניתן ללמוד מהן כי לאחר שנים של תיקונים רבים ותכופים בחוקי היסוד, התגבשה בשדה הפוליטי שאיפה ליצור הליכי חקיקה ותיקון נוקשים אשר יקבעו את המערכת החוקתית והפוליטית, יבדלו את הליך חקיקת חוקי היסוד מהליך החקיקה של חוקים רגילים, וימנעו שימוש לרעה בסמכות המכוננת.

הגם שייחוד הליך שונה ונוקשה לחקיקה ותיקון של חוקי יסוד הוא רצוי כשלעצמו, עיגון נוקשות חוקתית בעת הזו טומן בחובו גם חסרונות וסכנות ממשיות. בפרט, חשוב להדגיש כי סוגיית החקיקה והתיקון של חוקי היסוד אינה עומדת בפני עצמה. בבחינת יתרונות וחסרונות חקיקת חוק יסוד: החקיקה, אשר יקבע כללים נוקשים לחקיקה ושינוי של חוקי יסוד, יש לקחת בחשבון את השלכותיו על המסגרת החוקתית הכוללת. המשמעות של הקשחת ההליך לכינון חוקי יסוד היא כי הסיכוי לקבלת חוקי יסוד חדשים יקטן מאוד, בהתאם לנוקשות ההליך שיקבע: ככל שהליך חקיקת ושינוי חוקי יסוד יהיו נוקשה יותר, קרי, ככל שיהיה קשה יותר לחוקק חוקי יסוד, מבחינת הרוב הנדרש ומורכבות ההליך, כך תקטן היכולת לקבל חוקי יסוד נוספים. בהנחה שההסדר יחול גם על חוקי היסוד הקיימים, תקטן גם היכולת לתקנם או לשנותם, שכן כל שינוי או תיקון בחוקי היסוד הקיימים יידרש לעמוד בהליך הקבוע בחוק.[32]

לאור זאת, דיון בהסדרי הנוקשות החוקתית אינו יכול לעסוק רק בהסדרים השונים האפשריים במסגרת חוק יסוד: החקיקה עצמו. כדי להבין את מלוא המשמעות של עיגון נוקשות חוקתית בחוק יסוד: החקיקה, יש לקחת בחשבון את ההשלכות של נוקשות חוקתית על התמונה החוקתית הכוללת. כאמור, קיימים הסדרים אפשריים שונים ודרגות שונות של נוקשות חוקתית. הניתוח שלהלן מתייחס לנוקשות חוקתית משמעותית, כזו אשר תביא, בוודאות גבוהה, למצב בו ההתכנות הפוליטית לחקיקת חוקי יסוד חדשים או לתיקון חוקי היסוד הקיימים תהיה נמוכה.

נוקשות חוקתית כזו תהווה מפני אובדן הישגים המעוגנים בחוקי היסוד הקיימים. כך, למשל, היא תסיר את החשש מפני ביטול של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו או מהוספה של פסקת התגברות לו, ותשריין את הרכב הועדה לבחירת שופטים.  עם זאת, נוקשות חוקתית משמעותית תפגע ביכולת לתקן היבטים בעייתים או חסרים במסגרת החוקתית הקיימת, ועלולה, בטווח הארוך, להביא להתעלמות מהמסגרת החוקתית או מפעולה מחוצה לה. לאור הבעיות והחוסרים המשמעותיים במבנה החוקתי הקיים, נוקשות חוקתית, למרות יתרונותיה בייצוב או קיבוע המערכת החוקתית, היא בעלת מחירים גבוהים. התחומים העיקריים אשר ייבחנו בהמשך פרק זה, בהקשר זה, כוללים את ההשפעה של נוקשות חוקתית משמעותית על ההגנה על זכויות האדם בישראל, על חוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי, על חוק יסוד: משאל עם, ועל היכולת לשנות את המבנה המשטרי ואת שיטת הבחירות בישראל.

3.1 השפעת הנוקשות החוקתית על מגילת הזכויות החוקתית

ב־1992 חוקקה הכנסת, לראשונה, שני חוקי יסוד העוסקים בזכויות אדם. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק.[33] חוקי יסוד אלו, הבסיס ל'מהפכה החוקתית'[34], עיגנו את ההגנה על זכויות אדם בישראל ברמה החוקתית העל־חוקית.[35] רשימת הזכויות המעוגנת בצורה מפורשת בחוקי היסוד היא חלקית. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מונה במפורש את הזכות לכבוד, לחיים ולשלמות הגוף, את הזכות לקניין, הזכות לחירות, זכותו של כל אזרח להיכנס לישראל וזכותו של כל אדם לצאת ממנה, והזכות לפרטיות. חוק יסוד: חופש העיסוק מונה את הזכות לחופש עיסוק. זכויות אלו הן 'זכויות מנויות'[36], אשר ההכרה בהן כבעלות מעמד חוקתי אינה תלויה בפרשנות שיפוטית. היעדר ההכרה המפורשת בזכויות בסיסיות, ובראשן הזכות לשוויון וחופש הביטוי, היא חריגה ביותר בין המדינות הדמוקרטיות. המצב החוקתי הנוכחי הוא, לכן, בחוסר משמעותי מבחינת ההגנה על זכויות.[37]

במהלך השנים, בית המשפט פרש את הזכות לכבוד ככוללת רשימת זכויות נוספות,[38] ובה, בין היתר, את הזכות לשוויון,[39] הזכות לחופש הביטוי,[40] חופש הדת והחופש מדת,[41] ובמידה פחותה גם זכויות חברתיות, כגון הזכות קיום אנושי בסיסי.[42] זכויות אלו הוכרו כזכויות חוקתיות נגזרות, זכויות בלתי מנויות' או "זכויות בת".[43] למרות ההתייחסות בפסיקה לזכויות אלו כשוות מעמד לזכויות החוקתיות, במציאות, מעמדן חלש יותר. ראשית, מאחר שהמעמד החוקתתי של זכויות אלו נגזר מהקשר שלהן לזכות לכבוד, קיימת עמימות בשאלה אלו היבטים של זכויות אלו זוכים למעמד חוקתי. כך, למשל, לא בטוח שכל ההיבטים  של הזכות לשוויון או הזכות לחופש ביטוי חוסים תחת כבוד האדם.[44] שנית, וחשוב יותר, ההכרה בזכויות אלו כזכויות חוקתיות מקורה בפרשנות שיפוטית, והיא יכולה להישלל בעתיד באמצעות פרשנות כזו. לקחים מעבר לים מדגימים כי זהו אינו חשש תיאורטי. כך, למשל, קבע לאחרונה בית המשפט העליון בארצות הברית כי לא קיימת זכות חוקתית להפלות, וכי הזכות החוקתית לפרטיות אינה כוללת זכות להפלות.[45] בכך הפך הלכה בת חמישים שנה שקבעה כי הזכות לפרטיות כן כוללת זכות זו.[46] פרשת דובס מדגימה את החשיבות של הכרה חוקתית מפורשת בזכויות יסוד, שאינה תלויה בבית המשפט. עיגון נוקשות חוקתית במצב בו מגילת הזכויות החוקתית כה חסרה, משמעה ויתור על ההגנה החוקתית על זכויות בסיסיות, בראשן הזכות לשוויון.

סוגיה נוספת עליה יש לתת את הדעת בהקשר של השפעת הנוקשות החוקתית על זכויות האדם, היא סעיף שמירת הדינים. סעיף 10 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הנושא את הכותרת 'שמירת דינים', קובע כי "אין בחוק-יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד". סעיף זה מונע מבית המשפט להחיל ביקורת שיפוטית על חוקים שנחקקו עובר לקבלת חוק היסוד, ובכללם חוקים המשמרים הסדרים בנושאי דת ומדינה ומעמד אישי, שאינם עולים בקנה אחד עם הזכויות החוקתיות המעוגנות בחוק היסוד. להסדר שמירת הדינים ניתנו הצדקות שונות, חלקן קשורות להיתכנות הפוליטית של קבלת חוק היסוד, וחלקן לצורך בשמירה על יציבות וודאות במערכת המשפט. המשמעות של הסדר שמירת הדינים היא כי חוקים אשר אינם תואמים מבחינה מהותית את דרישות חוק היסוד, קרי, פוגעים בזכויות מוגנות ואינם עומדים בתנאי פסקת ההגבלה, ממשיכים לעמוד בתוקף. הסדר שמירת הדינים אמנם מאפשר לכנסת לשנות הסדרים בענייני המעמד האישי, אולם הוא מגביל את יכולתו של בית המשפט להגן על זכויות האדם של חברי קבוצות מיעוט שאינן בעלות כח פוליטי משמעותי, למרות שזה המקרה הפרדיגמטי בו נדרשת הגנה כזו. הש' ברון עמדה על כך בהקשר של הכרה בנישואין של בני זוג מאותו המין, בציינה כי: "לא מן הנמנע כי תגיע העת שבה לא יעמוד לה עוד כוחה של הוראת שמירת הדינים לבלום תהליכים חוקתיים, ובפרט את בחינת התאמת דיני המעמד האישי למציאות בת ימינו ולפסיפס החברתי-תרבותי-דתי שממנה היא מורכבת. ביקורת שיפוטית מעין זו כבר הביאה להכרה בנישואים בין זוגות בני אותו מין במדינות רבות ברחבי העולם".[47]   גם אם ניתן היה להצדיק את קבלת הסדר שמירת הדינים כמוצדק לשעתו, קשה לראות הצדקה לקבע מצב בו חלק מחוקי המדינה כפוף למשטר חוקתי ואילו חלק אחר פטור ממנו כרכיב קבוע של המשטר החוקתי במדינה.

לבסוף, עיגון נוקשות חוקתית משמעה אשרור פסקת ההתגברות הקיימת בחוק יסוד: חופש העיסוק. פסקת ההתגברות הקיימת בחוק יסוד: חופש עיסוק היא דוגמה לטשטוש הגבולות שבין פוליטיקה רגילה ובין פוליטיקה חוקתית. ההסדר החוקתי שהתיר את פסקת ההתגברות הוא תוצר של "תן וקח" קואליציוני במסגרתו הסיעות החרדיות איימו בפירוק הממשלה, ובתמורה קיבלו 'הסדר חוקתי' שיאפשר חקיקתו של חוק שיתגבר על פסיקת ביהמ"ש העליון בנושא יבוא בשר לא כשר.[48] מאז פרשת יבוא הבשר לא נעשה שימוש בפסקה זו, אשר זכתה, בהתאם, לתשומת לב ציבורית מעטה. עם זאת, היא אמצעי המאפשר לרוב קואליציוני רגיל לפגוע משמעותית בזכות מרכזית (למשל, על ידי השתת דרישות לעיסוק בתחום מסויים). קשה למצוא הצדקה מהותית – להבדיל מפוליטית – לקיומו של אמצעי זה דווקא לגבי חופש העיסוק.

3.2 השפעת הנוקשות החוקתית על חוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי

חוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי[49] עבר בכנסת ברוב של 62 תומכים מול 55 מתנגדים, בשנת 2018, בצל מחלוקת ציבורית עזה. בעוד שמקדמי החוק טענו שהוא נותן ביטוי למצב קיים, כלומר, היותה של ישראל מדינת הלאום של העם היהודי,[50] מתנגדיו טענו שהוא חוק מפלה וגזעני, המעביר את המסר שישראל אינה ביתם של אזרחיה הלא־יהודים, ובכך הופך אותם לאזרחים מדרגה שניה. הפגיעה המגולמת בחוק הלאום באה לידי ביטוי גם במה שאין בו. אין בחוק התייחסות לאופייה הדמוקרטי של ישראל,[51] לערכיה של המדינה כפי שמוצהרים במגילת העצמאות, לשוויון,[52] ואין בו כל עוגן לשייכות של אזרחיה הלא יהודים של ישראל למדינה.[53] בנוסף לביקורת הכללית על החוק, מבקריו של החוק הצביעו על מספר סעיפים המעוררים קשיים מיוחדים. אלו כוללים את סעיף 1 (ג) הקובע כי הזכות להגדרה עצמית בישראל ייחודית לעם היהודי,[54] סעיף 4 (ב) הקובע כי השפה הערבית תהיה שפה בעלת "מעמד מיוחד"[55] ולא שפה רשמית, וסעיף 7 לפיו המדינה רואה בפיתוח התיישבות יהודית ערך לאומי, ותפעל כדי לעודד ולקדם הקמה וביסוס שלה.[56] גם בחלוף חמש שנים מחקיקת חוק זה, הוא ממשיך לעורר רגשות עזים. במהלך מלחמת 'חרבות ברזל', בה נפלו ונפגעו לוחמים דרוזים ובדווים רבים, עלתה שוב לדיון ציבורי הפגיעה במיעוטים הגלומה בחוק, ובמקביל, התמיכה הציבורית בתיקונו.[57] עיגון נוקשות חוקתית, בלא להידרש להשלכות על חוק יסוד הלאום, משמעו בפועל אשרורו של חוק זה, כמות שהוא, על מלוא היבטיו הבעייתים והשנויים במחלוקת, כולל אלו שצפו ועלו ביתר שאת במהלך מלחמת 'חרבות ברזל', ודחיית כלל ההצעות לתקן חוק זה.

3.3 השפעת הנוקשות החוקתית על חוק יסוד: משאל עם

חוק יסוד: משאל עם,[58] אשר נחקק ב־2014, מגביל את יכולתה של המדינה "לאשרר הסכם או לחתום על הסכם, שלפיו המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא יחולו עוד על שטח שהם חלים בו,"[59] או להחליט ש"המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא יחולו עוד על שטח שהם חלים בו," בדרך אחרת שאינה הסכם.[60] הגבלה זו מתבטאת בדרישה של רוב של 80 חברי כנסת לאישור ההחלטה שמהותה כאמור, או לאשרורה במשאל עם. לחוק יסוד זה עשויות להיות השלכות מרחיקות לכת לגבי יכולתה של המדינה להתקשר בהסכמים מדיניים.[61] במידה שממשלה כלשהי מממשלות ישראל תספח שטחים נוספים לישראל, הפיכת המהלך יידרש לעמוד בהליך הקבוע בחוק. בהקשר זה, חשוב לציין כי הליך של סיפוח שטחים והליך הפיכת הסיפוח אינם סימטריים. החלת 'המשפט, השיפוט והמינהל' על שטחים יכולה לעשות בחוק המתקבל ברוב רגיל, ולמעשה גם בהחלטת ממשלה. לעומת זאת, כדי להפוך את החלטה זו, יש לעמוד בדרישות הקבועות בחוק. בנוסף, דרישות חוק יסוד: משאל עם יחולו על כל הסדר אשר יתייחס לשאלת מעמדה של ירושלים או של המקומות הקדושים, ועל כל הסדר אשר יכלול מרכיב של חילופי שטחים.[62] כלומר חוק זה מהווה חסם או מגבלה משמעותית בפני האפשרות לקדם הסכמים מדיניים הנוגעים לשטחים שונים.

 יש לציין כי למרות שחוק יסוד דורש כיום רוב של 80 חברי כנסת לאישור החלטה כזו, החוק עצמו משוריין ברוב של חברי הכנסת בלבד.[63] כלומר, במצב בו קיים הסדר מדיני על הפרק, רוב קואליציוני רגיל יכול לשנות את החוק עצמו, ואת הדרישה לרוב של 80 חברי כנסת או למשאל עם המעוגנים בו. הכפפת חוק יסוד: משאל עם לנוקשות חוקתית תמנע את אפשרות שינוי החוק הקיימת כיום, ולכן עשויות להיות לה השלכות משמעותיות ביותר בהקשר של הסדרים מדיניים עתידיים.

3.4 השפעת הנוקשות החוקתית על הצעות לשינוי שיטת המשטר והבחירות בישראל

השאלה האם שיטת הבחירות הנהוגה במדינת ישראל היא אכן השיטה המיטבית עבור החברה הישראלית, נתונה במחלוקת עוד מקום המדינה.[64] בשנים האחרונות, לאור היעדר היציבות הפוליטית שבאה לידי ביטוי בקיום ארבע מערכות בחירות בתוך תקופה של חמש שנים, התחזקו הקולות הקוראים לשינוי מלא או חלקי של שיטת המשטר והבחירות בישראל. הצעות לשינוי שיטת המשטר או הבחירות כוללות מעבר לבחירות אזוריות, באופן מלא או חלקי,[65] בחירות בפתק "חצי פתוח",[66] הגדלה של הכנסת, מעבר לשיטת משטר הנותנת משקל רב לשלטון האזורי[67] או חלוקה ל"קנטונים",[68] ועוד. בלי להתייחס לשאלת היתרונות והחסרונות של כל אחד מהשינויים המוצעים, מספר והיקף ההצעות שעל הפרק, כמו גם המשבר הפוליטי החריף של השנים האחרונות, מעידים על הצורך ברפורמה מבנית בשיטת המשטר והבחירות. בהקשר זה, חשוב להבין כי כל השינויים המנויים לעיל ידרשו שינוי בחוקי היסוד הקיימים כיום. כך, למשל, כל שינוי בשיטת הבחירות ידרוש שינוי של חוק יסוד: הכנסת. ביזור אזורי שלסמכויות הרשות המבצעת עשוי לדרוש שינויים בחוק יסוד: הממשלה ויתכן שגם חקיקת חוקי יסוד חדשים להסדרת מעמדן של רשויות אזוריות. היבטים תקציביים של שינויים משטריים עשויים לדרוש שינויים בחוק יסוד: משק המדינה. שינוי מערך היחסים בין הכנסת לבין הממשלה והוספת סמכויות פיקוח לכנסת עשויים לדרוש שינויים בשני חוקי יסוד. נוקשות חוקתית תקשה, לכן, על כל רפורמה שהיא בשיטת המשטר והבחירות בישראל.[69]

3.5 השפעת הנוקשות החוקתית על סוגיות נוספות וסעיפים קונקרטיים בחוקי היסוד

בנוסף להשלכת הנוקשות החוקתית על הנושאים העקרוניים המנויים לעיל, לשריון המצב החוקתי הקיים יש השלכות לגבי רשימה של נושאים המעוגנים כיום בחוקי היסוד. אלו כוללים, בין היתר, סוגיות אשר אינן מעוגנות בחוקי היסוד, ואשר ראוי היה לעגנם, וביניהן עקרון הסניוריטי בבחירת נשיא בית המשפט העליון והבטחת נציגות האופוזיציה בוועדה לבחירת שופטים.[70] בנוסף, עיגון נוקשות חוקתית במצב הקיים יותיר על כנם סעיפים אשר ראוי היה להסיר מחוקי היסוד של מדינת ישראל. אלו כוללים סעיפים הקשורים לקיומה של 'ממשלת חילופים', מודל אשר אין כל הצדקה להותירו בחוקי היסוד, נבצרות ראש הממשלה, וסעיפים הקשורים להליך החקיקה, לתקציב המדינה, ולתפקידו של נשיא המדינה. לבסוף, נוקשות חוקתית תקשה על "ניקוי" חוקי היסוד מסעיפים אשר נכללו בהם מסיבות היטוריות ופוליטיות ואשר אינם פסולים כשלעצמם, אולם מקומם במדרג הנורמטיבי הינו בחקיקה רגילה.  

4. היחס בין נוקשות חוקתית לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד

שאלה נפרדת אשר יש לקחת בחשבון בעיצוב נוקשות חוקתית, נוגעת ליחס בין נוקשות ההליך של חקיקת חוקי יסוד לביקורת השיפוטית על חוקים אלו. ככלל, בית המשפט הכיר בשתי דוקטרינות עיקריות כבסיס לעריכת ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד: דוקטרינת ה־'שימוש לרעה' בסמכות המכוננת של הכנסת,[71] ודוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי.[72] דוקטרינת ה־'שימוש לרעה' מתמקדת בהתאמתה של הנורמה להיות נורמה חוקתית. בפסיקת בית המשפט העליון נקבע מבחן פורמלי לזיהויה של חקיקת יסוד – מבחן הכולל שלושה שלבים: בחינת יציבות הנורמה, כלליות הנורמה, והשתלבות הנורמה במארג החוקתי.[73] דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקי מתמקדת בבחינת התאמתה של הנורמה לעקרונות היסוד של המדינה, ובמקרה של ישראל לליבת הגדרתה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.[74]

היעדר נוקשות חוקתית מהווה שיקול רלוונטי לקיום ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, תחת שתי הדוקטרינות.[75] הקלות שבה ניתן לתת לחוק את הכותרת 'חוק יסוד', ובכך לקיים את המבחן הצורני, משפיעה על היכולת לעשות שימוש לרעה בחוקי היסוד. היעדר נוקשות חוקתית מקל על היכולת לחוקק או לתקן חוקי יסוד באופן הסותר את ערכי הליבה על המדינה. אכן, בבג"ץ התנועה לאיכות השלטון, אשר ניתן לאחרונה, הסבירה הנשיאה חיות כי "מטבע הדברים, ככל שההליך הנדרש לתיקון החוקה הוא נוקשה ומכביד יותר, ההצדקה לקיום ביקורת שיפוטית מהותית על נורמות חוקתיות נחלשת."[76]

בהתאם, ההצעות לעיגון נוקשות חוקתית, אשר נדונו במהלך הרפורמה המשפטית, עיגנו, בד בבד עם הליך חקיקה נוקשה, את הגבלת סמכותו של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד. ככלל, יש היגיון בהגבלת הביקורת השיפוטית על נורמה חוקתית אשר עברה בהליך נוקשה. עם זאת, לאור העמדה שביטאה השופטת חיות בנוגע למגבלות על הסמכות המכוננת של הכנסת ולתפקידו המוסדי-עקרוני של בית המשפט בעמידה על מגבלות אלו, קשה לראות איך ניתן להצדיק שלילה מוחלטת של סמכותו של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד. גם העובדה שאף אם תעוגן נוקשות חוקתית, לא קיימת בישראל הבחנה בין גוף המכונן לרשות המחוקקת, קרי, הפעלת הסמכות המכוננת עדיין תישאר בידיה של הכנסת, מטה את הכף לכיוון הותרה של מתחם ביקורת אפשרי.[77] כך, למשל, ניתן לקבוע רוב מיוחס לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד. ראוי גם לבטא, בהסדר שייקבע, את היותם של חוקי היסוד נורמות חוקתיות מבחינת הנושאים אשר הם עוסקים בהם, ואת התאמתם של חוקי היסוד לערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, כפי שאלו באים לידי ביטוי במגילת העצמאות. אפשרות נוספת היא לעגן כחלק מהמכלול החוקתי 'פסקת נצחיות', שאין לשנותה, המעגנת את ערכיה של המדינה לאור מגילת העצמאות.

5. סיכום ומסקנות

השאיפה להסדיר הליך חקיקה נפרד ונוקשה לחוקי יסוד המבחין בינם לבין חקיקה רגילה היא, ככלל, שאיפה ראויה. לנוקשות חוקתית יש יתרונות בהגנה על הסדרים מוסדיים קיימים (למשל, הרכבה של הוועדה לבחירת שופטים) מפני שינויים הנטועים באינטרסים פוליטיים. עם זאת, התפיסה על פיה ניתן "להסדיר את כללי המשחק" המוסדיים ללא הכרעה בסוגיות ערכיות שנויות במחלוקת היא שגויה. המשמעות של נוקשות חוקתית משמעותית היא כי ההיתכנות של חקיקת חוקי יסוד חדשים תקטן באופן משמעותי. לאור זאת, יש לקחת בחשבון כי בסבירות גבוהה, ככל שיבחר הליך נוקשה יותר לשינוי ותיקון של חוקי יסוד, המשמעות היא קיבוע המצב הקיים בשלל סוגיות ערכיות שנויות במחלוקת: היעדר הזכות לשוויון, חופש הביטוי וחופש הדת ממגילת הזכויות החוקתית, אשרור חוק הלאום במתכונתו הנוכחית, היעדר הגנה על זכויות חברתיות, ועוד. המצב הקיים יקובע גם במישור המבני-משטרי, תוך הטלת מגבלות על סמכות הממשלה במישור המדיני. לאור זאת, אין מקום להתייחס לשאלת הנוקשות החוקתית, או "הסדרת כללי המשחק", ללא דיון בסוגיות אלו. משמעות הדברים, במצב הנוכחי של עיגון נוקשות חוקתית, היא קיבוע המציאות החוקתית החסרה והטעונה התייחסות.

במישור הפתרונות, קיים מנעד רחב של פתרונות חוקתיים במצב בו רוצים להסדיר נוקשות חוקתית. פתרון אחד הוא תיקון ההיבטים הדורשים תיקון, בד בבד עם עיגון נוקשות חוקתית. כך, למשל, 'מתווה העם' שהוצג על ידי הנשיא הרצוג כלל עיגון זכויות יסוד במקביל לעיגון הנוקשות החוקתית. מהלך כזה ידרוש מעבר על הסוגיות אשר סקרנו לעיל, תוך קבלת החלטה מודעת ביחס לכל סוגיה: האם להותיר את המצב הקיים על כנו או לשנות אותו. פתרון אפשרי אחר הוא החרגה של חלק מההסדרים החוקתיים הקיימים ממנגנון הנוקשות. החרגה כזו ניתן להצדיק, למשל, ביחס לחוק יסוד: משאל עם העוסק בסמכויות מדיניות במהותן. עם זאת, מנגנוני החרגה עשויים גם להיות מנוצלים לפגיעה בזכויות. כך, למשל, החרגה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מסוכנת, שכן היא עלולה לאפשר פגיעה בזכויות ברוב רגיל, באופן אשר לא ניתן יהיה להפוך בקלות (שכן התיקון כבר יהיה כפוף לנוקשות). פתרון שלישי אפשרי הוא הוספה של מנגנון נוסף, חלופי להליך הנוקשה. למשל, ניתן לקבוע שניתן לאשר שינוי שיטת בחירות, נוסף על תיקון חוק יסוד גם במשאל עם, שגם על כלליו העקרוניים יש להסכים.

גישה אפשרית אחרת היא יצירת מדרגים שונים, הן מבחינת מידת הנוקשות, והן מבחינת מועד החלתה. כך, למשל, ניתן לבחור בהסדרים נוקשים יותר או פחות ביחס לחוקי יסוד שונים. ניתן להחליט על "תקופת מעבר" של נוקשות פחותה, שלאחריה יתקבעו הסדרים נוקשים יותר. ניתן לבחור דווקא במודל ההפוך: לקבוע נוקשות רק לתקופה מסויימת, מתוך תפיסה של צורך זמני ודחוף בייצוב המערכת, ויצירת מרחב זמן שבו ניתן לגבש הסכמות מהותיות. לכל אחד ממודלים אלו יש יתרונות וחסרונות, אשר יש לנתח ביחס לחוקי יסוד ספציפיים. הקושי העיקרי במודלים פתוחים יותר הוא החשש של כל צד למפה הפוליטית מניצולם לרעה על ידי הצד השני, ואי הוודאות הגלומה בהם, אשר עשויים להשפיע על היכולת להתכנס אליהם במציאות פוליטית מקוטבת בה האמון בין הצדדים נמוך.

שאלה חשובה נוספת נוגעת ליחס שבין עיגון נוקשות חוקתית במסגרת חוק יסוד: החקיקה לבין כינון חוקה מלאה לישראל. מחד, בחירה בהסדר אשר מוגדר מראש כ"זמני" עשויה להתפס כחזרה על "החטא הקדמון" של החוקתיות הישראלית, החלטת הררי. מאידך, חוק יסוד: החקיקה, לא יתן מענה לצורך של מדינת ישראל בחוקה מלאה, גם אם חלק מהבעיות שנדונו במסגרת דו"ח זה יתוקנו בד בבד עם חקיקתו. לאור זאת, יש מקום, במסגרת חוק יסוד: החקיקה, לתת ביטוי לצורך בכינון חוקה מלאה לישראל[78], ולהתוות במסגרת החוק עקרונות יסוד לפרוייקט חוקתי אשר על בסיסם ניתן יהיה להקים אסיפה מכוננת כגוף יעודי ונפרד המופקד על משימת כינון החוקה לישראל.